فيكون كدفع مال من غير عوض مندفع بمنعه مع هذا الشرط، المشعر ببقاء ماليته في المبيع، فإن العيب فرع بقائها فيه.
ولا يجوز إطلاقه مع انتفائها رأسا، مع عدم تماميته للمنع عن الرجوع على تقدير تسليمه فيما لو بقي الثمن وكان البائع ممن لم يلزم الهبة منه، فإن الدفع حينئذ كهبة مال بغير عوض، فيجوز الرجوع فيه حينئذ. فتأمل.
وهل يكون العقد مفسوخا من أصله - نظرا إلى عدم المالية من حين العقد فيقع باطلا ابتداء - أو يطرأ عليه الفسخ بعد الكسر فيكون هو المفسد نظرا إلى الصحة قبل ظهور الفساد والأصل بقاؤها؟ وجهان، بل قولان.
ورجحان الأول أظهر، بل وأصح (1)، لأن ظهور الفساد كشف عن عدم المالية حين البيع في نفس الأمر، لا أنه أحدث عدمها حينه، والصحة مبنية (2) على الظاهر، وتنتفي بانكشاف الفساد، فيكون كابتياع الخمر على أنه خل ثم انكشف خمريتها.
ومنه يظهر فساد ما في جزم الشهيد بالثاني (3)، مضافا إلى جعله الأول ظاهر الجماعة، المشعر باتفاق الطائفة.
وتظهر الفائدة في قول: في مؤونة النقل عن الموضع، فإنها على البائع على القول الأول، وعلى المشتري على الثاني.
وفي آخر: فيما لو تبرأ البائع عن عيبه، فيتجه كون تلفه على المشتري على الثاني دون الأول، وفيما لو رضي به المشتري بعد الكسر.
وفي ثالث: الحنث بمثله على الثاني، دون الأول لو حلف أن لا يبتاع (4) بيعا صحيحا.
وفي الجميع نظر، يظهر وجه الثاني مما مر.