وقوعه بغير المدخول بها لأن الظهار مشتق من لفظ الظهر، وغير المدخول بها توصف بأنها من نساء الزوج.
وإذا تكاملت شروط الظهار حرمت الزوجة عليه، فإن عاد لما قال بأن يريد استباحة الوطء لزمه أن يكفر قبله بعتق رقبة، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا.
ويدل على أن العود شرط في وجوب الكفارة ظاهر القرآن، ولأنه لا خلاف أن المظاهر لو طلق قبل الوطء، لا تلزمه الكفارة وهذا يدل على أن الكفارة لا تجب بنفس الظهار، ويدل على أن العود ما ذكرناه أن الظهار إذا اقتضى التحريم وأراد المظاهر الاستباحة وآثر رفعه كان عائدا لما قال، ومعنى قوله: ثم يعودون لما قالوا، أي المقول فيه كقوله سبحانه: واعبد ربك حتى يأتيك اليقين، أي الموقن به، وكقوله ع الراجع في هبته، أي في الموهوب، وكما يقال: اللهم أنت رجاؤنا، أي مرجونا.
ولا يجوز أن يكون المراد بالعود الوطء على ما ذهب إليه قوم لأنه تعالى قال: فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا، فأوجب الكفارة بعد العود وقبل الوطء فدل على أنه غيره.
ولا يجوز أن يكون العود إمساكها بعد الظهار زوجة مع القدرة على الطلاق على ما قال الشافعي لأن العود يجب أن يكون رجوعا إلى ما يخالف مقتضى الظهار، وإذا لم يقتض فسخ النكاح لم يكن العود الإمساك عليه، ولأنه تعالى قال: ثم يعودون لما قالوا، وذلك يقتضي التراخي، والقول بأن العود هو البقاء على النكاح قول بحصول عقيب الظهار من غير فصل فهو بخلاف الظاهر.
وإذا جامع المظاهر قبل التكفير فعليه كفارتان: إحديهما كفارة العود، والأخرى عقوبة الوطء قبل التكفير، بدليل إجماع الطائفة، ولأن بذلك يحصل اليقين ببراءة الذمة، وإن استمر المظاهر على التحريم فزوجة الدوام وإن كانت أمة بالخيار بين الصبر على ذلك وبين المرافعة إلى الحاكم، وعلى الحاكم أن يخيره بين التكفير واستباحة الجماع وبين الطلاق، فإن لم يجب إلى شئ من ذلك أنظره، فإن فاء إلى أمر الله تعالى في ذلك وإلا ضيق عليه في المطعم والمشرب حتى يفئ، ولا يلزمه الحاكم بالطلاق إلا إذا كان قادرا على الكفارة وأقام على