واقعا حال الاحلال ولا ريب في أن الأصل عدم مقارنة العقد لحال الاحرام وذلك كاف في اثبات صحته من غير حاجة إلى اثبات كونه حال الاحلال انتهى.
قال الأستاذ مد ظله: إن ما ذكره صاحب الجواهر قدس سره غير كاف في اثبات الصحة لأن مجرد عدم مقارنة العقد لحال الاحرام بحكم الأصل، لا يجعله من المصاديق الصحيحة، إذ العقد الصحيح المترتب عليه الأثر الشرعي إنما هو العقد الواقع في حال الاحلال كما أن العقد الباطل ما وقع في حال الاحرام، فالعقد في الحالتين إنما يتعنون بعنوان خاص، لا بد من اثباته وأما عدم تعنونه بأحد العنوانين تمسكا بالأصل، لا يجعله معنونا بغيره ولا يثبته، هذا إذا كان تاريخ الاحرام معلوما ومعينا.
وأما لو جهل، فقد قال في المدارك يحتمل تقديم قول من يدعي الفساد، لأصالة عدم تحقق الزوجية، إلى أن تثبت شرعا.
ويحتمل أيضا تقديم قول من يدعي تأخير العقد مطلقا، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقدم والمسألة محل تردد.
وأورد عليه في الجواهر بأنه خلاف مفروض المسألة الذي هو مجرد دعوى الفساد بوقوعه في الاحرام ودعوى الصحة بعدم كونه كذلك، من غير تعرض للتقديم والتأخير، وبأنه لا وجه لاحتمال تقديم مدعي الفساد فيما فرضه، مع فرض كون مدعي الصحة يدعي تأخره عن حال الاحرام الذي هو مقتضى الأصل اللهم أن يكون ذلك من الأصول المثبتة، ضرورة عدم اقتضائه التأخر عنه.
والحق أن يقال إن أصالة العدم إن كان من الأصول العقلائية المعتبرة في أمورهم، وأصلا مستقلا على حدة، لا استصحابا للعدم الأزلي، فالمرجع في المقام هو الأصل ويترتب عليه آثاره من الصحة، وإلا يعتبر في جريان الاستصحاب أن يكون للمستصحب أثر شرعي حتى يستصحب من دون فرق بين المقام وما ذكره سابقا من أن كلا من المدعي والمنكر يدعي صفة زائدة ينكرها الآخر.