ترجيحا لجانب الصحة كما في الشرائع.
وزاد الجواهر، المحمول عليها فعل المسلم، في صورة النزاع وغيره، من أحوال الشك، في العقد المفروض اتفاقهما على وقوعه، كما في غير المقام من صور مدعي الصحة والفساد، التي من الواضح كون مدعيها موافقا لأصلها على أن مدعي الفساد يدعي وصفا زائدا يقتضي الفساد وهو وقوع العقد حال الاحرام فالقول قول المنكر بيمينه لأنه منكر للمفسد (انتهى) أقول: إن من يوافق قوله الأصل، يكون مدعيا، والمخالف يكون منكرا كغيره من موارد النزاع، هذا إذا كان في البين تنازع وتخاصم، وأما لو كان الادعاء من المدعي والمنكر، لتشخيص الوظيفة الشرعية وبيان الحكم التكليفي بالعقد الواقع بينهما فلا يبعد التمسك بالاستصحاب الجاري في المقام فيما لا تجري فيه أصالة الصحة.
وتوضيح ذلك أنه قد يكون تاريخ الاحرام ومدته معلوما، مثلا يعلم أنه أحرم من يوم السبت إلى يوم الخميس ويشك في أن العقد وقع في تلك الأيام أو بعدها فيستصحب عدم تحقق العقد إلى انقضاء الأيام فيحكم بصحة العقد.
وقد يقال إنه لا حاجة إلى الاستصحاب أصلا، فإن أصالة الصحة بعد الفراغ عن العمل كافية في الحكم بالصحة، هذا وإن كان في محله، إلا أنه قد يدعى أن التمسك بأصل الصحة وقاعدة الفراغ بعد العمل، إنما يجري إذا كان حين العمل أذكر ومتوجها إلى كيفية العمل، حتى يأتي به على وجه صحيح، لا فيما كان غافلا عنه، كما قيل في الفروع المشابهة للمقام مثل ما إذا شك في وصول الماء إلى البشرة وعدمه لوجود الحاجب وعدمه.
قال السيد في العروة في مسألة الشك في وجود الحاجب من وصول الماء:
إن شك بعد الفراغ في أنه كان موجودا أم لا، بنى على عدمه ويصح وضوئه، وكذا إذا تيقن أنه كان موجودا وشك في أنه أزاله أو أوصل الماء تحته أم لا، نعم في الحاجب الذي قد يصل الماء تحته وقد لا يصل، إذا علم لم يكن ملتفتا إليه حين