الغسل ولكن شك في أنه وصل الماء تحته من باب الاتفاق أم لا، يشكل جريان قاعدة الفراغ فيه.
ونظيره فرع آخر ذكره أيضا في العروة قال: إذا علم بوجود مانع وعلم زمان حدوثه، وشك في أن الوضوء كان قبل حدوثه أو بعده، يبنى على الصحة لقاعدة الفراغ إلا إذا علم عدم الالتفات إليه حين الوضوء، واختاره صاحب المدارك أيضا واشتراط احتمال التوجه والالتفات في جريان القاعدة.
لكن التحقيق إن قاعدة الفراغ وأصالة الصحة بعد الفراغ إنما هي حجة من باب الأمارة والكاشفية ولا يحتاج إلى تذكر والتفات شخصي حين العمل، بل يكفي في حجيتها الغلبة النوعية، لكن هذا صحيح إذا احتمل الالتفات إلى المشكوك، إذ تلك الغلبة فيما التفت إلى العمل، وأما مع القطع بعدم الالتفات أصلا لا تكون حجة ولا أمارية لها.
نعم لو قلنا: إن المستفاد من الأخبار، هو البناء على الصحة تعبدا في المورد لا من باب الأمارية والكاشفية والغلبة النوعية، كما لا يبعد ظهور بعض الأخبار في ذلك، تجري القاعدة حتى مع القطع بعدم الالتفات، وبالغفلة عنه.
وناقش صاحب المدارك في المسألة، بأن الحمل على الصحة إنما إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الاحرام عالما " بفساد ذلك العقد، أما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة، وبان كلا من المدعي والمنكر يدعي وصفا زائدا ينكره الآخر، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل.
وأجاب عنه في الجواهر بأن أصل الصحة في العقد ونحوه لا يعتبر فيه العلم، لاطلاق دليله، نعم أصل عدم وقوع المعصية من المسلم يعتبر فيه العلم، وهو غير أصل الصحة التي هي بمعنى ترتب الأثر كما هو واضح.
وبان مدعي الفساد المعترف بحصول جميع أركان العقد المحمول اقراره على الصحة، يدعي وقوع العقد حال الاحرام والآخر ينكره، وإن كان يلزمه كونه