هو التردد في حجية الأصل المثبت.
(الفرع الخامس) - ما إذا تلف مال أحد تحت يد شخص آخر، فادعى المالك الضمان، وادعى من تلف المال عنده عدم الضمان. ثم إن الضمان المختلف فيه تارة يكون ضمان اليد، وأخرى ضمان المعاوضة. وبعبارة أخرى (تارة) يدعي المالك الضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة، (وأخرى) يدعي الضمان بالبدل الجعلي المجعول في ضمن معاوضة. و (الأول) - كما إذا قال المالك: إن مالي كان في يدك بلا اذن مني، فتلفه يوجب الضمان ببدله الواقعي، وادعى الاخر كونه أمانة في يده فلا ضمان عليه. و (الثاني) - كما إذا قال المالك: بعتك مالي بكذا، وادعى الاخر أنه وهبه إياه، ولا ضمان له باتلافه أو تلفه عنده، فالمعروف بين الفقهاء هو الحكم بالضمان في المقام، ولكنه اختلف في وجهه: فقيل: إنه مبني على القول بحجية الأصل المثبت، فان أصالة عدم اذن المالك لا يثبت كون اليد عادية كي يترتب عليه الضمان، إلا على القول بالأصل المثبت. وقيل: مبني على قاعدة المقتضي والمانع، حيث إن اليد مقتضية للضمان، واذن المالك مانع عنه. والأصل عدمه فيحكم بالضمان.
وقيل: إنه مبني على التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، فان عموم قوله (ص):
" على اليد ما أخذت حتى تؤدي " يقتضي ضمان كل يد، والخارج منه بالأدلة هو المأخوذ باذن المالك، وحيث أن إذن المالك في المقام مشكوك فيه، كان الحكم بالضمان استنادا إلى عموم قوله (ص): " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية. قال المحقق النائيني (ره): ليس الحكم بالضمان مستندا إلى شئ من هذه الوجوه، بل هو لأجل أن موضوع الضمان يحرز بضم الوجدان إلى الأصل، (بيان ذلك): أن موضوع الضمان مركب من تحقق اليد والاستيلاء على مال الغير، ومن عدم الرضا من المالك. وأحد الجزءين محرز بالوجدان وهو اليد، والاخر محرز