والشافعي وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور يحصل الاحصان بالوطئ في نكاح فاسد وحكي ذلك عن الليث والأوزاعي لأن الصحيح والفاسد سواء في أكثر الأحكام مثل وجوب المهر والعدة وتحريم الربيبة وأم المرأة ولحاق الولد فكذلك في الاحصان ولنا انه وطئ في غير ملك فلم يحصل به الاحصان كوطئ الشبهة ولا نسلم ثبوت ما ذكروه من الأحكام وإنما ثبتت بالوطئ فيه وهذه ثبتت في كل وطئ وليست مختصه بالنكاح إلا أن النكاح ههنا صار شبهة فصار الوطئ فيه كوطئ الشبهة سواء (الرابع) الحرية وهي شرط في قول أهل العلم كلهم إلا أبا ثور قال: العبد والأمة هما محصنتان يرجمان إذا زنيا إلا أن يكون إجماع يخالف ذلك وحكي عن الأوزاعي في العبد تحته حرة هو محصن يرجم إذا زنا وإن كان تحته أمة لم يرجم وهذه أقوال تخالف النص والاجماع فإن الله تعالى قال (فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) والرجم لا ينتصف وإيجابه كله يخالف النص مع مخالفة الاجماع المنعقد قبله إلا أن يكون إذا عتقا بعد الإصابة فهذا فيه اختلاف سنذكره إن شاء الله تعالى وقد وافق الأوزاعي على أن العبد إذا وطئ الأمة ثم عتقا لم يصيرا محصنين وهو قول الجمهور وزاد فقال في المملوكين إذا أعتقا وهما متزوجان ثم وطئها الزوج: لا يصيران محصنين بذلك الوطئ وهو أيضا قول شاذ خالف أهل العلم به فإن الوطئ وجد منهما حال كما لهما فحصنهما كالصبيين إذا بلغا (الشرط الخامس والسادس)