في قول أكثر أهل العلم منهم مالك وأهل المدينة والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور وابن المنذر عليه الحد إلا أن يمنع منه اجماع لأنه وطئ في غير ملك أشبه وطئ جارية أبيه ولنا انه وطئ تمكنت الشبهة منه فلا يجب به الحد كوطئ الجارية المشتركة والدليل على تمكن الشبهة قول النبي صلى الله عليه وسلم (أنت ومالك لأبيك) فأضاف مال ولده إليه وجعله له فإذا لم تثبت حقيقة الملك فلا أقل من جعله شبهة دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات ولان القائلين بانتفاء الحد في عصر مالك والأوزاعي ومن وافقهما قد اشتهر قولهم ولم يعرف لهم مخالف فكان ذلك اجماعا ولا حد على الجارية لأن الحد انتفى عن الواطئ لشبهة الملك فينتفي عن الموطوءة كوطئ الجارية المشتركة ولان الملك من قبيل المتضايفات إذا ثبت في أحد المتضايفين ثبت في الآخر فكذلك شبهته ولا يصح القياس على وطئ جارية الأب لأنه لا ملك للولد فيها ولا شبهة ملك بخلاف مسئلتنا. وذكر ابن أبي موسى قولا في وطئ جارية الأب والام انه لا يحد لأنه لا يقطع بسرقة ماله أشبه الأب والأول أصح وعليه عامة أهل العلم فيما علمناه (والموضع الثاني) إذا وطئ جارية امرأته باذنها فإنه يجلد مائة ولا يرجم إن كان ثيبا ولا يغرب إن كان بكرا وإن لم تكن أحلتها له فهو زان حكمه حكم الزاني بجارية الأجنبي، وحكي عن النخعي انه يعزر ولا حد عليه لأنه يملك امرأته فكانت له شبهة في مملوكتها. وعن عمر وعلي وعطاء وقتادة