وان حلف على ترك وطئ أجنبية ثم نكحها لم يكن مؤليا لذلك وبه قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر وقال مالك يصير مؤليا إذا بقي من مدة يمينه أكثر من أربعة أشهر لأنه ممتنع من وطئ امرأته بحكم يمينه مدة الايلاء فكان مؤليا كما لو حلف في الزوجية، وحكي عن أصحاب الرأي أنه ان مرت به امرأة فحلف ان لا يقربها ثم تزوجها لم يكن موليا، وان قال إن تزوجت فلانة فوالله لا قربتها صار موليا لأنه أضاف اليمين إلى حال الزوجية فأشبه ما لو حلف بعد تزويجها ولنا قول الله تعالى (للذين يؤلون من نسائهم) وهذه ليست من نسائه ولان الايلاء حكم من أحكام النكاح فلم يتقدمه كالطلاق والقسم ولان المدة تضرب له لقصده الاضرار بها بيمينه وإذا كانت اليمين قبل النكاح لم يكن قاصدا للاضرار فأشبه الممتنع بغير يمين، قال الشريف أبو جعفر وقد قال أحمد يصح الظهار قبل النكاح لأنه يمين فعلى هذا التعليل يصح الايلاء قبل النكاح والمنصوص انه لا يصح لما ذكرناه (فصل) فإن آلى من الرجعية صح ايلاؤه: وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وذكر ابن حامد ان فيه رواية أخرى انه لا يصح ايلاؤه لأن الطلاق يقطع مدة الايلاء إذا طرأ فلان يمنع صحته ابتداء أولى ولنا أنها زوجة يلحقها طلاقه فصح ايلاؤه منها كغير المطلقة، وإذا آلى منها احتسب بالمدة من حين آلى وان كانت في العدة، وذكره ابن حامد وهو قول أبي حنيفة ويجئ على قول الخرقي أن لا يحتسب عليه بالمدة إلا من حين راجعها لأن ظاهر كلامه الرجعية محرمة وهذا مذهب الشافعي لأنها معتدة منه فأشبهت البائن، ولان الطلاق إذا طرأ قطع المدة ثم لا يحتسب عليه بشئ من المدة قبل رجعتها فأولى أن لا يستأنف المدة في العدة ووجه الأول ان من صح ايلاؤه احتسب عليه بالمدة من حين ايلائه كما لو لم تكن مطلقة ولأنها مباحة فأحتسب عليه بالمدة فيها لو لم يطلقها، وفارق البائن فإنها ليست زوجة ولا يصح الايلاء منها بحال فهي كسائر الأجنبيات
(٥٢٢)