منافيا لماليته في حد ذاته حتى يبطل بيعه، ولا يقاس بمثل فساد المبيع واقعا بحيث يكون هو بنفسه ساقطا عن المالية لا من حيث الأرش المستوعب، فالاشكال مندفع باختيار الشق الثاني وعدم الالتزام بما رتبه عليه، وإنما لا نقول به هنا لا لعدم معقولية الأرش المستوعب، بل لبطلان البيع من حيث إنه ليس بمال في نفسه، وأما لو قلنا بعدم كون المالية مقومة للبيع، وقلنا بكفاية التمليك في البيع فلا مانع من الأرش المستوعب كما لا مانع من التبري عنه.
- قوله (قدس سره): (وقد تصدى جامع المقاصد لتوجيه عبارة... الخ) (1).
لا يخفى عليك أن الاشكال الذي تصدى لدفعه جامع المقاصد أجنبي بالكلية عن اشكال معقولية الأرش المستوعب، بل حيث كانت عبارة القواعد هكذا - (فإن استوعبت الجناية القيمة فالأرش ثمنه أيضا) (2) انتهى - تصدى جامع المقاصد لتوجيه التعبير بالثمن فقال (المراد بثمنه قيمته، فإن اطلاق اسم الثمن على القيمة واقع في كلامهم) (3) وقال غيره بأن الثمن متعين في مقام الأرش، فالفرق بين الجناية المستوعبة والغير المستوعبة - مع صحة البيع على أي حال - أن أرش الجناية المستوعبة نفس الثمن، وأرش الجناية الغير المستوعبة قدر ما يوازنه من الثمن، وتعين نفس الثمن للغرامة معنى، وانفساخ المعاملة واسترداد الثمن معنى آخر، ولذا ذكر العلامة في موضع آخر أنه يرجع إلى الثمن في صورتين، في صورة الفسخ وفي صورة الامضاء مع استيعاب الجناية للقيمة.
وبالجملة: ليس الغرض تصحيح تعين الثمن لكونه غرامة ومصداقا للأرش، فإن له محلا آخر، بل الغرض أن اختلاف الجماعة في فهم عبارة العلامة وما ذكروه في مقام التوجيه أجنبي عن اشكال المصنف (رضي الله عنه) بالكلية.