يجوز بإذن المرتهن، مع أن منافعه لمالكه، بخلاف العين الموقوفة فإنه لا يجوز التصرف الناقل فيها ولو مع إذن الموقوف عليه، كما لا ترجع منافعها إليها بوجه.
وأما الاستدلال للخروج بعدم ضمان الغاصب للواقف فلو كان باقيا على ملكه لضمنها له.
فيمكن دفعه بأن للمغصوب حيثية المالية وحيثية الملكية، والأولى مقتضية لضمانها ببدلها، والثانية مقتضية لحرمة التصرف بدون إذن من تضاف إليه بإضافة الملكية رعاية لهذه الحيثية، وحيث إن جميع منافع العين مسبلة وخارجة عن ملك الواقف فليس للعين المضافة إليه على الفرض حيثية مقتضية لضمانها له، فإن مالية العين بلحاظ منافعها الخارجة جميعا عن ملك الواقف، فتدبر.
كما أن الاستدلال له بعدم جواز وطي الواقف للأمة الموقوفة، ولو كانت باقية على ملكه لكان منافيا لعموم قوله تعالى * (ما ملكت أيمانكم) * (1).
مدفوع: بأن حرمة الوطي لا تنافي الملك كما في الموقوف عليه، فإنه مع القول بدخولها في ملكه يقولون بحرمة وطيها لبعض الجهات، ويكون مخصصا للعموم المذكور لو كان له عموم.
وأما الاستدلال لعدم الخروج بقوله (صلى الله عليه وآله) (حبس الأصل وسبل الثمرة) (2) نظرا إلى أن الظاهر من الحبس ابقائه على حاله وملك مالكه.
ففيه: أنه من الواضح أن الترغيب في حبس الأصل ليس ترغيبا في عدم التصرف الناقل في ملكه ببيع أو صلح، بل المراد حبسه على الموقوف عليه في قبال اطلاق المنفعة له.
وأما الكلام في الموضع الثاني: فما يستند إليه في صيرورة العين الموقوفة ملكا للموقوف عليه بانشاء الوقف أمور:
منها: أن فائدة الملك من استحقاق النماء والمنفعة والضمان بالتلف موجودة فيه،