وقوعها منه بدونه، لا أنها توجب الحق، فما في النصوص (1) من مطالبة المالك بها يقتضي سبق استحقاقه لا توقفه عليها وإلا دار.
وما في المسالك - من الجواب عنه بمنع توقفها على الاستحقاق، بل على إمكانه وهو حاصل - لا حاصل له.
وكذا ما في جامع المقاصد من الجواب عنه بأن " اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحيح، لكن لا يلزم منه ثبوت الضمان قبل مجئ المالك، بل غايته أنه إذا جاء المالك استحق، فيطالب حينئذ " فإن مرجعه إلى دعوى تسبيب المجئ الحق، وتتبعه المطالبة.
وفيه منع تسبيبه الحق، والمجئ في النصوص إنما هو مقدمة للمطالبة التي مقتضاها سبق استحقاق المطالب بالمثل أو القيمة، ولا سبب صالح لتسبب سبق ذلك إلا الملك، ضرورة كون التلف إنما حصل على ملكه الذي لا يقتضي استحقاق الغير عليه شيئا، فتأمل جيدا.
ثم قال: " إن الذي يتقضيه النظر ويرشد إليه النص (2) إن العين متى كانت باقية وظهر المالك وطالب بها وجب رد العين، ولا بعد في ذلك، بأن يكون ملك الملتقط إياها متزلزلا، وإن جاء بعد تلفها وطالب وجب البدل من المثل أو القيمة يوم التلف أو يوم المطالبة على احتمال، ورجح في التحرير قيمة يوم التلف لوجوب رد العين حينئذ، وقد تعذر فيجب البدل، لا يقال: لو لم يجب العوض قبل ذلك لم يكن له المطالبة به، لأن العين قد تلفت على وجه غير مضمون، لأنا نقول: لا يلزم من وجوب العوض قبل ذلك كون التلف غير مضمون، لامكان أن يقال: المراد بضمان العين من حين تملكها كون المالك إذا جاء ترد عليه العين ومع تعذرها فالبدل، وهذا كاف في صدق معنى الضمان، والحاصل