تعذر حضانتهما معا على وجه لا يكون فيها ضرر على الطفل يأتي احتمال القرعة، وإلا فليس إلا الاشتراك، كما هو واضح. والله العالم.
* (و) * كيف كان ف‍ - * (- لو ترك أحدهما للآخر) * حقه من الحضانة * (صح) * بلا خلاف أجده بين من تعرض له، كالشيخ والفاضل في التحرير الذي اختار الشركة فيه فضلا عن غيره، والشهيدين والكركي وغيرهم.
نعم قيده جماعة بكون ذلك قبل القرعة لا بعدها، معللين له بأنهما قبلها يملكانها على نحو ملك الشفيعين مثلا، بناء على اختصاص أحدهما بتمام الشفعة مع إسقاط الآخر.
* (ولم يفتقر الترك) * المزبور * (إلى إذن الحاكم، لأن ملك الحضانة لا يعدوهما) * بخلاف ما بعدها، فإنه بها يتعين على وجه يكون كالمنفرد، ومقتضاه أن المنفرد لا يجوز له ترك الحضانة لآخر برضاهما، وهو مناف لمقتضى الأصول، بل ولحضانة الرحم التي لا إشكال في جواز تركها لغيره على وجه النيابة، اللهم إلا أن يريد نفس الحق الذي لا دليل على انتقاله على وجه يسقط بحيث لو طلبه بعد ذلك لا يجاب إليه.
وفيه أن ذلك على الوجه المزبور لا يخلو من إشكال أو منع قبلها أيضا، خصوصا بعد ظهور ما ذكروه من التعليل بالاشتراك في الحق قبلها، والفرض أنه حق تكليفي، ولهذا لا يمكن إسقاطه للمنفرد الذي لا فرق بينه وبين المشترك بالنسبة إلى هذا المعنى، بل لعل إطلاق كلامهم جواز ترك أحدهما للآخر ينافي ما ذكروه من احتمال الاشتراك.
وأما على احتمال القرعة بناء على أن الحق لأحدهما المطلق لا المبهم فقد يشكل إسقاطه قبل تعيينه بالقرعة بعد فرض الاحتياج إليها في تعيينه بعدم ثبوت حق له كي يسقطه، ومع الثبوت لا يصح له الاسقاط.