الذي هو ولي الحفظ للغائب، كما صرح به الفاضل وأبو العباس وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، وهو شاهد على ما ذكرناه سابقا من عدم وجوب الدفع إلى الحاكم على من أخذ البعير في مقام المنع وإن كان ظاهرهم هناك ذلك.
وربما علل بأنه ولي، وفيه ما عرفت من أنه يجوز له تولي حفظ مال الغائب لا ولي ذاته.
ومن هنا يتجه عدم وجوب القبول عليه، خصوصا إذا لم تكن مصلحة للغائب في ذلك باعتبار تعلق خطاب الرد بالآخذ، وربما احتاج إلى مؤونة وخطاب الانفاق وغير ذلك مما يكون قيام الآخذ به مصلحة للغائب اللهم إلا أن يفرض المصلحة للغائب بقبض المال من الآخذ وتكليفه بالأحكام المزبورة.
ثم إن قول المصنف كالتذكرة وغيرها: " أمانة " قد يشعر بعدم الضمان، وفيه منع واضح، بعد اتفاقهم عليه في من أخذ البعير في صورة المنع، على أنه مقتضى عموم " على اليد " (1) وغيره.
بل قد ذكرنا هنا قوة احتمال عدم براءته منه مع التسليم للحاكم الذي هو ولي الحفظ وإن كان ظاهرهم هناك ذلك.
بل لا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه ما في المتن * (و) * التحرير من أنه * (لو لم يجد حاكما أنفق ورجع بالنفقة) * وإن علل بأنه حينئذ محسن. وقد تعذر عليه المالك ووليه، فصار مأمورا من الشارع الذي به يزول التبرع.
ولكن فيه أنه غاصب لا محسن مكلف بالحفظ الذي يتوقف على الانفاق.