هذا كله لو أعتقه المسلم (و) أما (لو كان المعتق ذميا استرق إجماعا) كما في محكي التذكرة والمنتهى، وهو الحجة بعد العموم خلافا للشافعي في أحد وجهيه، فلا يجوز، لتعلق ولاء الذمي به، ورد بأن سيده إذا التحق بدار الحرب جاز استرقاقه، فعبده أولى، وفيه نظر، والعمدة الأول.
المسألة (الثانية إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه ملك نفسه بشرط أن يخرج قبل) مولاه (ولو خرج بعده كان على رقه، ومنهم من لم يشترط خروجه، والأول أصح) وأشهر، بل المشهور إذ هو فتوى الشيخ في النهاية والإسكافي وابن إدريس والفاضل والشهيدين والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، بل لم نجد فيه خلافا صريحا نعم قال في محكي المبسوط بعد أن أفتى بما عليه المشهور: " وإن قلنا إنه يصير حرا على كل حال كان قويا، ولعله لعموم نفي السبيل (1) ولأن الاسلام يعلو ولا يعلى عليه (2) وكان قول المصنف في النافع:
" وفي اشتراط خروجه تردد " من ذلك، ومن ظاهر قوي السكوني (3) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " إن النبي صلى الله عليه وآله حين حاصر أهل الطائف قال: أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد " المنجبر بما عرفت والمعتضد بالمروي من طرق العامة (4) قضى رسول الله صلى الله عليه وآله في العبد