المنجبر بما عرفت، فيكون كلقطة غير الحرام.
ومن الغريب ما في جامع المقاصد، فإنه بعد أن ذكر القولين واختار الضمان منهما قال: " هذا إن أخذ المال على قصد الالتقاط - يعني التملك والاكتساب - فإن أخذه على قصد الحفظ للمالك فالذي يحضرني أن المصنف في التذكرة قال: إن أخذها على هذا القصد جائز، وادعى الاجماع، فعلى هذا يضمن أم لا؟ ينبغي الضمان " ضرورة ظهور بعض كلام الأصحاب أو جميعه في بناء الضمان وعدمه على قولي الحرمة والكراهة.
قال في التحرير الذي هو غالبا محط نظره بعد أن ذكر القول بالحرمة والكراهة: " وعلى التقديرين إن أخذه وجب عليه الأخذ بنية الانشاد، ولا يجوز أخذه بنية التملك لا قبل الحول ولا بعده، فإن أخذه على هذا الوجه كان ضامنا، وإن أخذ بنية الانشاد وجب عليه التعريف سنة، فإن جاء صاحبه وإلا تخير بين احتفاظه دائما وبين الصدقة، فإن تصدق به ففي الضمان قولان، أقربهما يضمن " وبذلك كله بان لك أن الضمان أقوى.
نعم لو اختار حفظها فتلفت بلا تعد ولا تفريط اتجه عدم الضمان على المختار، لكونها حينئذ أمانة كغيرها، بل صرح غير واحد من القائلين بالتحريم بذلك أيضا، معللين له بأنها أمانة وأنه محسن، فلا سبيل عليه، وقد عرفت ما فيه من الاشكال.
وفي جامع المقاصد في شرح قول الفاضل: " لا ضمان مع اختيار الاحتفاظ ": " أي بعد التعريف، لأن محسن، هذا إن كان أخذه لها على قصد الحفظ واضح، فأما إن أخذها على قصد الالتقاط فكيف تكون يده يد أمانة مع أنه عاد بأخذها، ويمكن أن يقال: إن الالتقاط لا يقتضي التملك جزما، ولهذا لا يملك لقطة غير الحرم بعد التعريف إلا بالنية