القاضي والحاكم أم بعد تلك، وليس للمدعي تحليف الزوج لحكمه (عليه السلام) بأنها امرأته، فما في العروة من قوله: فيبقى النزاع بينه وبين الزوج، فإن حلف سقط دعواه الخ في غير محله، لأن ظاهر النصوص قطع الدعوى بإقامة البينة وعدمها. هذا بالنسبة إلى الزوج.
وأما بالنسبة إلى الزوجة، فهل له تحليفها مع عدم البينة أم لا؟ ففي الجواهر:
بل قيل والأكثر أنه لو فرض عدمها كانت دعواه عليها باطلة، لا يتوجه عليها اليمين وإن كانت هي منكرة، ولكنه قده يختاران له ذلك.
والأظهر هو الأول، لا لما استدل به في محكي المسالك وغيرها بأن اليمين إنما تتوجه على المنكر إذا كان بحيث لو اعترف لزمه الحق ونفع المدعي والأمر هنا ليس كذلك، لأن المرأة لو صادقت المدعي على دعواه لم تثبت الزوجية، لأن اقرارها واقع في حق الغير وهو الزوج، وكذا الحال لوردت اليمين على المدعى فإنها لا تصلح حجة في منع الزوج عن حقه الثابت شرعا، فإنه يمكن دفعه بأنه يكفي في صحة سماع الدعوى وتحليفها ترتب الأثر في الجملة ولو عند فراق الزوج الثاني، اللهم إلا أن يقال إن المتبادر من ما دل على أن اليمين على من أنكر (1) لزوم الحلف، لقطع أصل الدعوى المعلوم عدمه هنا، لمكان حق الزوج لا اللوازم. وما في بعض الموارد من سماع الدعوى بالنسبة إلى اللوازم - كما قالوا - فيما لو باع عينا في يده على آخر، فادعى ثالث أنها له لم تسمع دعواه وإن كان البائع عاجزا عن دفع الغرامة، فيكفي في سماع الدعوى ترتب الاستحقاق إذا كان في معرض أن يترتب عليه فعلية الاستيفاء، إنما هو لأجل الاجماع وليس في المقام لظهور اطلاق عبائر الأكثر في عدم السماع مطلقا.