عن المسالك، وعن جماعة ثبوت خيار الفسخ لها ابتداء أو مع عدم الحاكم وإلا فله الخيار، منهم الإسكافي والفاضل الهندي والمحقق اليزدي ره وغيرهم.
واستدل لثبوت الفسخ بذلك بقوله تعالى (فامساك بمعروف أو تسريح باحسان) (1). وتقريب الاستدلال به أن الخطاب بالامساك بالمعروف وإن كان متوجها إلى القادر عليه كما في سائر التكاليف، ولكن باطلاق المادة يستكشف عدم اختصاصه بالقادر وأن كل أحد مخير بين الأمرين، وعليه فإذا تعذر الامساك بالمعروف تعين التسريح باحسان، وهذا التكليف حيث يكون لمراعاة حال المرأة يستفاد منه ثبوت حق أحد الأمرين من الانفاق والطلاق لها على الزوج، كما هو الشأن في جميع التكاليف المجعولة رعاية لحق الغير كحرمة الغيبة، ولذا لو عصى واغتاب لا يكفي مجرد التوبة في رفع العقوبة عنه بل لا بد من استرضاء ذلك الغير، فإذا تعذر الانفاق تعين ثبوت حق الطلاق لها عليه.
وفيه أولا: نمنع كون الامساك بلا نفقة، مع عدم القدرة عليها وكونها دينا عليه، من غير المعروف.
وثانيا: كونه حقا، بمعنى أنه مع امتناعه عن الطلاق للحاكم أو لنفسها التصدي للطلاق، والفسخ لا يستفاد من الآية.
وثالثا: إن الآية الشريفة بقرينة ما قبلها وما بعدها وما ورد في تفسيرها من أن المراد بالتسريح باحسان الطلاق الثالث (2) تدل على أن الزوج بعد ما طلقها مرتين مخير بين إمساك المرأة بالرجوع وحسن المعاشرة على الوجه المعروف شرعا وعرفا، وبين أن يطلقها التطليقة الثالثة ولا يراجعها حتى تنقضي عدتها وتبين عنه بانقضاء