فيكشف عن ملك العين.
وفيه: أما استحقاق المنافع ففيه أولا: أن ملك المنافع إنما يكشف عن ملك العين إذا كان بتبع ملك العين، وأما إذا كان بتسبيل المنافع بالاستقلال كما يستظهر من قوله (صلى الله عليه وآله) (حبس الأصل وسبل الثمرة)، ومن اتفاقهم على استحقاق المنافع مع اختلافهم في ملك العين، فلا يكشف عن ملك العين.
وثانيا: ما سيجئ (1) إن شاء الله تعالى أن بعض الأوقاف لا يفيد ملك المنفعة ليكشف عن ملك العين، بل يفيد ملك الانتفاع الذي لا معنى له إلا السلطنة على الانتفاع بالعين وهو بوجه لا يفيد ملك العين، بل كما سيأتي (2) إن شاء الله تعالى أنه يفيد عدمه.
وأما ترتب الضمان للموقوف عليه على اتلاف العين أو تلفها ففيه: أن الضمان لا يستدعي الملك، بل مجرد الإضافة إلى المضمون له، ولذا ذكرنا في محله (3) أنه لا مانع من ضمان منافع الحر إذا تلفت تحت يده بحبسه مثلا، خصوصا إذا كان كسوبا بحيث يقدر عمله موجودا عرفا، فإنه وإن لم يكن مضافا إلى الحر بإضافة الملكية، إلا أن مجرد إضافته إليه بكونه منافعه وفوائده يصحح الخسارة له وجعله كأن لم يتلف بتدارك ماليته، فالعين الموقوفة وإن لم تكن ملكا للموقوف عليه، بل كانت محبوسة عليه بمجرد كونه مصرفا لمنافعها أمكن تصور الضمان له فيكون البدل كالمبدل موردا ومصرفا للانتفاع به، وسيجئ (4) إن شاء الله تعالى تتمة الكلام فيه.
ومنها: أن الوقف عقد يتقوم بايجاب وقبول، ولو لم يكن مفيدا للملك، بل كان فك الملك لما تقوم بايجاب وقبول كما في العتق ونحوه.
وفيه: إن العقدية لا تقتضي عقلا الملك، بداهة أن العقود الغير التمليكية كثيرة، بل