وظاهر صاحب المقابيس (1) (قدس سره) هنا هو الوجه الأول.
ويندفع الأول: بما حقق في محله (2) من عدم الملازمة بين الحرمة والفساد لا عقلا ولا عرفا، بل النهي إن تعلق بالمسبب كان دليلا على الصحة، وإن تعلق بالسبب لم يكن دليلا على الصحة، ولا على الفساد.
ويندفع الثاني: بأن الارشاد إلى الفساد - بما هو مضاف إلى الراهن فقط - لا يقتضي الفساد - بما هو مضاف إلى المرتهن بإذنه وإجازته المحفوظة معهما - مراعاة لرضا (3) من له الحق، وقد تقدم النقض والابرام في نظائر المقام كما في آخر مسألة من باع ثم ملك، فراجع (4).
- قوله (قدس سره): (ويرد عليه بعد منع الفرق... الخ) (5).
بيانه: أن الفرق تارة بلحاظ الحرمة التكليفية، وأخرى بلحاظ الارشاد إلى الفساد.
أما الأول: فلأن انشاء البيع سواء كان بعنوان الاستقلال أو بعنوان النيابة عن المالك لا موجب لحرمته شرعا، إذ لا مساس له بالعين خارجا ليكون تصرفا في مال الغير، حتى يحرم شرعا أو يقبح عقلا، وليس الانشاء بعنوان الاستقلال مصداقا للغصب، وكونه بقصد غصب مال الغير - أي متعلق حقه - لا يحقق إلا قصد الحرام فقط، وهو ليس بحرام، ولا موجبا لانطباق عنوان محرم، وإلا لكان قصد النيابة في من لا نيابة ولا ولاية له على مال الغير غير رافع للحرمة.
وأما الثاني: فلأن الانشاء بعنوان النيابة في من لا ولاية له على مال الغير غير مؤثر، فيكون مشمولا للنهي الارشادي.
نعم بينهما فرق من حيثية أخرى، وهي أن البيع بعنوان الاستقلال من دون بناء