إلا أن يرى الحاكم صلاحا في أحد الأمرين، ويرى جوازه كذلك، فله حينئذ أن يأمر به، وخالف في ذلك بعض الشافعية، فجوز للحاكم بيعه من المدعي، ويقبض الثمن ويضعه عند ثقة أو يكفله، فإن حكم للمدعى به بطل ورد الثمن إليه، وإلا فالبيع صحيح ".
قلت: لا سبيل للحاكم في التكليف فيهما مع فرض كون العبد على ظاهر ملكية المتشبث، وما حكاه عن بعض الشافعية إن كان المراد منه فعل الحاكم ذلك قهرا على المالك فهو من الغرائب، وأغرب منه لو كان مراده ذلك في صورة الصلاح، ضرورة اعتبار مراعاة القوانين الشرعية في ما للحاكم فعله.
* (و) * كيف كان ف‍ * (- لو تلف قبل الوصول أو بعده ولم تثبت دعواه ضمن المدعي قيمة العبد وأجرته) * إذا كان قد قبضه على وجه يكون مضمونا عليه كذلك وإلا فلا وجه للضمان، كما هو مقتضى إطلاق المصنف بل والمسالك.
قال: " وحيث يرى الحاكم صلاحا في حمله فهو مضمون على المدعي، فإن تلف قبل الوصول أو بين يدي الحاكم ولم تثبت دعواه لزمه القيمة والأجرة " وحينئذ فللمتشبث الامتناع إلا بكفيل على العين أو القيمة والأجرة ".
قلت: وفيه أيضا أن الامتناع المزبور مشروط بما إذا لم يكن من رأي الحاكم عدم ذلك، اللهم إلا أن يقال: إن وجه الضمان بعد إرادة الحمل بيد المدعي عموم " على اليد " (1) نحو ضمان المقبوض بالسوم، فتأمل جيدا.
وعلى كل حال فالذي تقتضيه القواعد العامة ما ذكرناه، دون