استدل للأول: بأنه فوت معظم منافع الحيوان فصار كالتالف، وأوضحه الأستاذ: بأن الحيوان الحي بنظر العرف مباين للحيوان الميت فلو أتلفه بالتذكية كان ذلك من التلف عندهم فيضمن فللمالك حق إلزام المتلف باعطاء القيمة وليس له حق الامتناع عن ذلك، قال: وعليه بناء العقلاء أيضا.
واستدل للثاني: بأنه اتلاف لبعض منافعه لا جميعها فيضمن عوض التالف خاصة لأصالة براءة ذمة الجاني عما زاد عنه. وبأنه باق على ملك مالكه فلا ينتقل عنه إلا بالتراضي من الجانبين.
ولكن: بعد ما لا اشكال في أن الحيوان المأكول اللحم الذي يراد لحمه لا يكون مناط ماليته حياته ولذلك لا يعد الحي منه مباينا للمذكى عرفا، فقاعدة من أتلف لا تشمل نفس الحيوان، وأما بناء العقلاء فغير ثابت كيف وأن أكثر الفقهاء قالوا بأنه ليس له ذلك، وعليه فالقول الثاني أظهر.
وبذلك يظهر أنه في الصورتين الأخيرتين لا شئ عليه، فإنه لم يفوت شيئا كي يدل قاعدة من أتلف على ضمانه، هذا كله في الحكم الوضعي، وأما التكليفي فلا اشكال في عدم جواز تصرفه إلا مع احراز رضا صاحبه به.
(وإن) أتلفه لا بالذكاة بل (كان بغيرها) كأن خنقه أو قتله بما لا يجوز الذكاة به (فعليه القيمة) بلا خلاف بل عن ظاهر الفقيه وصريح الإيضاح الاجماع عليه: لقاعدة الاتلاف، فهل الثابت في الذمة قيمة (يوم الاتلاف)، أو يوم الأداء، أو غير ذلك من الوجوه المحتملة؟ وقد أشبعنا الكلام فيها في كتاب البيع، وبينا أن الأظهر هو قيمة يوم الأداء.
نعم إذا بقي فيه ما كان قابلا للملكية والانتفاع من أجزائه كالصوف ونحوه، فهو