(1) بل الأخير، فإنه لو كان الجعل على نحو الشرطية صح بلا اشكال فيه لرجوعه في الحقيقة إلى وقوع عقد المساقاة على غير تلكم الشجرات المستثناة، ومعه فلا وجه للقول بعدم الجواز، بل يصح العقد ويلزم الجعل بمقتضى قولهم (ع): " المؤمنون عند شروطهم " كما هو الحال في سائر أمواله، بل هو نظير مساقاته على بستان بشرط أن يكون بستانه الآخر بتمامه للعامل، فإنه صحيح جزما لأن اشتراط الملكية في ضمن العقد لا يقتضي الفساد.
وهذا بخلاف ما لو كان الجعل على نحو الجزئية، فإنه لا محيص عن القول بالفساد لمنافاته لوضع المساقاة، فإن العقد قائم على اشتراكهما في الثمر بعد اختصاص الأصول بأحدهما وكون العمل - ولو على نحو الموجبة الجزئية - من الآخر، فلا يصح فيما إذا كانت الأصول والعمل بتمامه من أحدهما، كما هو الحال فيما نحن فيه، فإن العامل لما كان مالكا للمقدار المجعول له بالشرط كان عمله فيه من عمل المالك في ملكه وهو موجب للبطلان.
ولذا لا نعهد من يحكم بصحة العقد فيما لو اشترط المالك على العامل اشتراكه في بستانه المختص به وليس ذلك إلا لأن عمله في ذلك البستان إنما هو لنفسه فلا يصح بعد فرض كون الأصل له أيضا.
وبعبارة أخرى: أنه لا بد في المساقاة من كون الأصول من أحدهما والعمل ولو بعضا من الآخر، فلو كانا معا من واحد لم يصح العقد