وأما ضمان الأعيان غير المضمونة - كمال المضاربة والرهن والوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط - فلا خلاف بينهم في عدم صحته. والأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا (1).
(مسألة 39): يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن للمشتري إذا ظهر كون المبيع مستحقا للغير، أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن - كما قيد به الأكثر - أو مطلقا
____________________
(1) بل الأقوى هو التفصيل المتقدم في الأعيان المضمونة، فيقال بالصحة فيما إذا كان المراد من ضمانها تحمل مسؤوليتها والتعهد بها.
والحاصل: أنه لا فرق في الحكم بالصحة أو الفساد بين يد الضامن وغيرها، فإن كان هو بمعنى اشتغال ذمة الضامن بالبدل بالفعلي أو عند تلف العين حكمنا ببطلانه في الموردين لعدم صحة ضمان ما لم يجب والضمان التعليقي، وإن كان بمعنى تحمل المسؤولية خاصة قلنا بصحته لبناء العقلاء، وشمول أدلة لزوم الوفاء بالعقد له.
وعليه: فيكون الضامن مسؤولا عن رد العين إن أمكن، والبدل - مثلا أو قيمة - عند تلفها.
والحاصل: أنه لا فرق في الحكم بالصحة أو الفساد بين يد الضامن وغيرها، فإن كان هو بمعنى اشتغال ذمة الضامن بالبدل بالفعلي أو عند تلف العين حكمنا ببطلانه في الموردين لعدم صحة ضمان ما لم يجب والضمان التعليقي، وإن كان بمعنى تحمل المسؤولية خاصة قلنا بصحته لبناء العقلاء، وشمول أدلة لزوم الوفاء بالعقد له.
وعليه: فيكون الضامن مسؤولا عن رد العين إن أمكن، والبدل - مثلا أو قيمة - عند تلفها.