وحيث أن دليل صحتهما إنما تضمن صحتهما بالقياس إلى طرفي العقد صح أكل أحدهما لمال الآخر - وإن كان بحسب القاعدة الأولية هو البطلان - ويبقى الأجنبي - الضامن - الذي لا يعود العقد بالنفع عليه على كل تقدير ولا يرتبط به في شئ، على القاعدة المقتضية للبطلان.
والحاصل: أن ثبوت الضمان بالأمر فرع صحة العمل المأمور به وأباحته وحيث لا دليل عليها بالقياس إليه وإن كان صحيحا بالقياس إلى طرفي العقد - يتعين الرجوع إلى قاعدته الأولية المقتضية للبطلان من حيث كون العمل قمارا وأكل المال بإزائه أكلا للمال بالباطل.
(1) بل الأقوى هو التفصيل، فإن المنشأ من قبل الضامن:
تارة: يكون هو الضمان المصطلح أعني التزامه لصاحب المال باشتغال ذمته من الآن بالبدل فيما إذا تلفت العين بعد ذلك واشتغلت ذمة المضمون عنه - الغاصب أو القابض بالعقد الفاسد - به.
وأخرى يكون اشتغال ذمته به على نحو الواجب المشروط، أعني انشاء الضمان المتأخر والمعلق على التلف من الآن.
وثالثة: يكون بمعنى كون المال في عهدته، وكونه هو المسؤول عن رده ما دام موجودا ورد بدله مثلا أو قيمة عند تلفه، كما هو الحال في الغاصب نفسه، فإن ضمانه ليس بمعنى وجوب رد بدله عليه بالفعل، إذ العين ما دامت موجودة لا وجه لاشتغال ذمته بالبدل