مالكه الأول، ومع الشك يستصحب كونه ملكا له. ومعلوم: أن العرف يحكم بحرمة التصرف في ملك الغير وإن لم يكن مالا يبذل بإزائه المال (1) ولو شك فاستصحاب حرمة التصرف فيه يكفي في إثبات المطلوب.
والتحقيق أن يقال: إنه لس للشارع المقدس في باب الغرامات والتضمينات كيفية خاصة، بل هو أمضى سيرة العقلاء الدائرة بينهم بأنفسهم. والظاهر أن العرف إذا تلف العين المضمونة يحكم بكونها بعينها على العهدة، فهي الواجب أدائها والانتقال إلى البدل إنما هو في مقام الأداء ولعدم إن كان أدائها بنفسها، ولذلك فلو أحيى الحيوان الميت بنفس مسيحي لم يرتب أحد أنه ملك لمالكه الأول يجب رده إليه، مع أن مقتضى الانتقال إلى البدل واشتغلا الذمة به بمجرد التلف عدم وجوب رده إليه.
وبالجملة: فإذا تلفت العين كلها بحيث لم يبق منها أثر ولا بقية فهي كلها وبجميع خصوصياتها على ذمته، فإن فقد جزء منها فهذا الجزء الشخصي يصير في ذمته يطالب به والناقص الموجود في الخارج تيضا ملك لصاحبه، فإذا تلف العين وانعدمت هيأتها، فهذه الهيأة الشخصية القائمة بهذه الموارد على ذمته والبقايا الموجودة