كتاب الصلاة - تقرير بحث المحقق الداماد ، لمؤمن

____________________

من العين باقية على ملك مالكها الأول، فهو موظف أولا بايجاد هذه الهيأة في هذه المواد ورد العين بهيأتها الأصلية إلى مالكها، إلا أنه لمكان امتناعها العادي ينتقل إلى بدلها.
فمنه تعرف: أنه ما دام لم يؤد البدل فبقايا العين التالفة باقية على ملك المالك الأول بحكم العرف المتبع في الشرع، فلا يجوز التصرف فيها، فالصلاة فيها باطلة.
نعم: بأداء البدل ينتقل بحكم العرف ما تلف إلى ملك الغارم فيملك ما في ذمته من العين الشخصية، ويؤثر هذه الملكية في سقوط ما في الذمة - كما في بيع الدين على من هو عليه - فأداء البدل في الحقيقة معاوضة بين الضامن والمضمون له يعاوض به البدل والتالف.
وهذه المعاوضة تقع على الهيأة الشخصية والبقايا الخارجية فتنتقل إلى الغارم، وعلى البدل فينتقل إلى المالك الأول، فيجوز للضامن التصرف بعد رد البدل (1).

(1) لا يخفى عليك: مخالفة ما عليه العرف لما أفاده (مد ظله) بل العرف يحكم باشتغال الذمة بالبدل إذا تلف العين ولا يتصور عندهم معنى لكون ما في الذمة هو العين نفسها بعد التفاتهم إلى أنها انعدمت وذهبت بالمرة، ولا يمكن الحد من الملتفت إلى مطالبتها بعينها، وإنما العرف يحكم يكون العين على عهدة الضامن في زمان وجوده، وهو موضوع - في العرف - لأحكام: منها اشتغال الذمة ببدلها إذا تلفت. ولا ينافيه حكمهم لوجوب ردها بنفسها إذا أحييت، إذ حكمهم بالانتقال إنما هو بملاك تعذر الوصول إلى المبدل منه، فإذا أمكن سقطت الذمة وخلت وفرغت عما به اشتغلت.
وأعجب منه حكمه بحصول المعاوضة بينهما بما أفاد، فإنه غير متين ولا واقع له عند العرف، فلاحظ. بل أصل أن يملك الإنسان شيئا على ذمة نفسه لا اعتبار له في سوق العقلاء ولا دليل على لزوم حصول الملكية في البيع. وقد حققنا المقام فيا كتبناه في البيع تعليقا وتقريرا لبحث الأستاذ الأعظم الخميني، فراجعه. نعم: لا شك أن العرف يرى البقية ملكا لمالكها الأول قبل أداء البدل وللضامن بعد الأداء. (لكاتبه عفي عنه)

(٤٥٢)