أقول: ينشأ (من) أنها بنت حرة فلا نقص (ومن) أنها بنت أمة في الأصل و هو نقص (والتحقيق) أن هذا الإشكال يرجع إلى أن المعتقة هل تسمى مهيرة حقيقة أو لا (والحق) الأول، قال الجوهري المهيرة الحرة فقد حصل الشرط لأنه لم يقيد الحرة بقوله في الأصل بل أطلق فلا خيار.
قال قدس الله سره: ولو شرط البكارة (إلى قوله) والثيب عادة.
أقول: هنا مسألتان (ألف) في ثبوت خيار الفسخ نص أبو الصلاح على نفيه وهو مشهور بين الأصحاب، وقال المصنف ونعم ما قال إنه إن ثبت شرعا ببينة أو تصديق منها كان له الفسخ لفوات الشرط وإلا فلا (لأن) كلما شرط بين الإيجاب والقبول من صفات الكمال ثبت بعدمه حال الشرط التدليس والغرور فكان له الفسخ لأنه من معنى صحة الشرط وإلا كان باطلا إذ بعدمه لا يبطل العقد ولا يثبت خيار الفسخ فكان وجوده وعدمه سواء وهذا معنى البطلان (وعلل) بعض القدماء بأنها غير المعقود عليها وهو غلط لاستلزامه تحريمها أو المصادرة على المطلوب إذا النكاح لا يقع إلا على معين بالشخص فالمغايرة التي يستدل بها إن كانت بالشخص اقتضى تحريمها لأنه لم يقع عليها العقد وإن عين المغايرة بصفة فكأنه قال لا يصح لأنه لم يكن على الصفة التي ذكرها وهو نفس الدعوى (ب) في نقصان شئ من مهرها اختلف الأصحاب فيه على قولين (ألف) إنه لا ينقص شئ وهو اختيار ابن البراج لثبوته بالعقد والأصل البقاء (ب) إنه ينقص من مهرها شئ.
واختلفوا فيه على ثلاثة أقوال (ألف) إنه ينقص شئ مطلقا ولم يعين قدره، و هو قول الشيخ في النهاية، وابن البراج تعويلا على رواية محمد بن جزك: قال كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام عن رجل تزوج حارية بكرا فوجدها ثيبا هل يجب لها الصداق