الأشياء معدوم عند العقد، أو معجوز التسليم لمعنى في المحل، أو مجهول حتى لا يكون محلا للبيع، وإذا كان هكذا فيكون فاسدا، لا موقوفا، بخلاف ما ذكرنا من هبة المشاع، والموهوب المتصل بغيره حيث يجوز إذا سلم بعد الافراز والفصل، لان المشاع قابل لحكمه، لكن المانع هو العجز عن التسليم، لمعنى في غيره، فإذا زال المانع فينقلب جائزا.
ولو وهب جارية أو حيوانا، واستثنى الحمل: جازت الهبة في الام والحمل جميعا، وبطل الاستثناء. وجملة هذا أن العقود على ثلاثة أضرب:
أحدها: إذا عقد على الام دون الحمل: فسد العقد، وبطل الاستثناء، وهو كالبيع والإجازة والرهن، لان الحمل تبع للام في هذه العقود، فكان موجبه ثبوت الحكم في الكل، فإذا استثنى الحمل فقد نفى بعض موجب العقد ففسد العقد.
والثاني: أن يصح فيه العقد ويبطل الاستثناء، وذلك مثل النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والهبة لان موجبه أن يثبت الحكم في الكل. وقد نفى بعض الموجب بالاستثناء فيكون شرطا فاسدا والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة.
الثالث: يجوز العقد والاستثناء وهو الوصية: إذا أوصى بجارية إلا حملها صحت الوصية في الجارية، وبقي الحمل للورثة، لان الحمل أصل في حق هذا التصرف، حتى تجوز الوصية بالحمل فجاز الاستثناء.
ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهبها جازت الهبة في الام.
ولو دبر ما في بطن جاريته ثم وهبها لم يجز فمن أصحابنا من