الشيخ في المبسوط في ذلك ثلاثة أقوال (1)، وكذا حكاها المصنف في التذكرة (2)، وذكر هنا احتمالين:
الأول: تقويم العين بمنافعها وخروج مجموع القيمة من الثلث، ووجهه: ما أشار إليه من أنها حيث كانت مسلوبة المنافع بالوصية فقد خرجت عن التقويم، فقد فات على الورثة جميع القيمة فكأن العين هي الفائتة، إذ عبد لا منفعة له وشجرة لا ثمرة لها لا قيمة لها غالبا، أي لا قيمة للشجرة، وحذف ضمير العبد لدلالة ضمير الشجرة عليه. ولدوام الحيلولة بين الوارث والعين وهي بمنزلة الإتلاف، ولهذا ضمن الغاصب جميع القيمة بسببها.
ويضعف بأن ذلك لا يخرج العين عن التقويم أصلا، والغاصب مؤاخذ باليد العادية، فلذلك أغرم القيمة للحيلولة، وأما الحيلولة هنا فإنها كالحيلولة في العين المستأجرة.
الثاني: إن المعتبر ما بين قيمتها بمنافعها وقيمتها مسلوبة المنافع، وهو الذي أراده المصنف بقوله: (وتقويم الرقبة)، أي: واحتمل تقويم الرقبة إلى آخره، ووجهه:
إن الرقبة باقية للوارث يقدر على إعتاقها، وبيعها - من الموصى له أو مطلقا - وهبتها، والوصية بها، فلا وجه لاحتسابها على الموصى له، فحينئذ يقوم العبد بمنفعته.
فإذا قيل: قيمته مائة، قوم مسلوب المنفعة. فإذا قيل: عشرة، علم أن قيمة المنفعة تسعون، فيعتبر أن يبقى مع الورثة بقدرها مرتين، ومن جملة ذلك الرقبة بعشرة، وهذا القول أصح وأعدل.
الثالث: - وقواه الشيخ (3) - احتساب قيمة المنفعة من الثلث بالطريق المذكور