بصرف بعض اليوم إلى إحداهما والبعض الآخر إلى الأخرى، أو الليل لواحدة والنهار لأخرى، أو أسبوع ثم أسبوع آخر، أو فصل وفصل آخر، هذا إن كان له عادة مستمرة. وكذا لو كان بين أهل العرف عادة مستمرة، كما لو كان وقادا وخياطا، فإن العرف المستمر الغالب كون الأولى ليلا والأخرى نهارا.
ووجه القرب: إن اللفظ بالنسبة إلى الأمر المتعارف الجاري في العادة ظاهر، فلا يجوز الحمل على مقابله لكونه مرجوحا.
ويحتمل العمل بالقرعة، وهو بعيد، لأنه مع وجود العادة لا إشكال، ومع ذلك يحتمل خروج الزمان كله لإحداهما، وهو خلاف مقتضى الوصية، إذ الفرض عدم قصد استيعاب الزمان بالمنفعة الموصى بها، والأصح الأول.
وهل ترجح العادة المستمرة للعبد على الجارية بين الناس أو بالعكس؟
إشكال، وليس ببعيد ترجيح الأول، لأن ذلك هو الظاهر من قصد الموصي إن كان استمرار عادة العبد بعلمه.
قوله: (ولو انتفت وقصد الدوام وعدم استيعاب الأوقات فإشكال).
أي: لو انتفت العادة وقصد الموصي بالوصية الدوام، وعدم استيعاب الأوقات بها ففي الحكم إشكال ينشأ: من احتمال تخيير الوارث في التعيين، لأن الوصية مطلقة بالإضافة إلى الأوقات، وليس هناك ما يدل على التعيين، فيكون التعيين فيها إلى الوارث كما في كل مطلق.
ومن احتمال توزيع الزمان على المنفعتين، لأن لكل واحدة منهما حظا من الزمان، ولا مرجح يقتضي التفضيل فيستويان فيه. ويحتمل الصلح، لعدم تميز الحقين، ويحتمل القرعة، لأنه أمر مشكل.
ويضعف الأول بأن تخيير الوارث إنما هو مع انتفاء ما يقتضي التعيين واستواء النسبة، وعدم المرجح يقتضي التسوية، وكذا الثالث، لأنه لا بحث مع التراضي إنما