مع أن المصنف في التذكرة قيد بكونها محترمة (1)، وكذا الشارح ولده (2) وأيضا فإنه لو أوصى بالطبل المذكور لم تصح الوصية به فكيف يعد ثلثا.
قيل: إنما عد ثلثا باعتبار رضاضه، لأنه وأن لم يكن له قيمة فهو مملوك.
قلنا: هذا ينافي عدم جواز الوصية، فإنه لو اعتبر رضاضه لزم جواز الوصية به، إلا أن يقال: إن عدم جواز الوصية به لم يكن من حيث أنه غير مملوك، بل لأن نفعه منحصر في الجهة المحترمة، وإخراجه عن كونه آلة لهو يحتاج إلى تغيير كثير، وحينئذ فمختار المصنف قريب.
الثانية: لو كان له مال سوى الكلب وإن قل صحت الوصية بالكلب، لأن المال القليل خير من ضعف الكلب، لأنه على ذلك التقدير لا يعد مالا ولا قيمة له، وشرط نفوذ الوصية أن يبقى للورثة من التركة ضعفها.
وللشافعية وجه: إن الوصية تنفذ في ثلث الكلب، لأنه ليس من جنس الأموال فيقدر كأنه لا مال له، كما أن وصيته بالمال في هذه الصورة تعتبر من ثلثه ويقدر كأنه لا كلب له. ووجه آخر: أنه يقوم الكلب أو منفعته على اختلاف الوجهين السابقين، وينضم إلى ماله وتنفذ الوصية من الجميع (3) قوله: (ولو أوصى بطبل لهو بطل إلا أن يقبل الإصلاح للحرب أو غيره مع بقاء الاسم، ولو لم يصلح إلا برضه لم تصح، لأن الوصية لا تنزل على