خصوصا على القول بالافتقار في تملكها إلى النية، فإذا حازها بنية التملك مع حريته وجب أن يثبت الملك له.
وعلى القول بالتملك بمجرد الحيازة فثبوت الملك له أظهر، والأول أقوى، لثبوت استحقاق جميع المنافع التي من جملتها المتنازع فيه، والأصل بقاؤه. والعتق إنما اقتضى فك الرقبة دون المنافع، ولأنه لو لم يبق الحكم بحاله لزم تبديل الوصية بالعتق، وهو باطل. ولا استبعاد في عدم تأثير نية العتق فيما ليس له لو قلنا: يملك المعتق المباحات أمكن إن تجب عليه أجرة مثل حيازتها.
قوله: (وفي تملك ولد الجارية وعقرها إشكال).
ينشأ: من بطلان الوصية بمنفعة البضع، وكون الولد، جزءا من الأم يتبعها في الأحكام.
ومن كون ذلك كله من المنافع، أي: في كون الموصى له بالمنافع كلها مستحقا للولد المتجدد عن الأمة الموصى بها حيث يكون رقا، والعقر لو وطئت حيث يكون وطؤها موجبا للعقر إشكال ينشأ: من أن منفعة البضع لا تصح الوصية بها قطعا، إذ ليست على نهج سائر المنافع يملك بكل سبب صالح لنقل المنفعة، فلا يندرج في الوصية بجميع المنافع، فلا يستحق بدلها بالوصية. والولد إما جزء من الأم، أو بمنزلة الجزء منها، فلا تتعدى الوصية بالمنافع إليه.
ومن أن كلا منهما معدود من المنافع فيندرج في عمومها، وقد روي أنه صلى الله عليه وآله سمى الولد كسب أبيه (1)، فيدخل في الاكتساب، وقد عرفت امتناع تناول