هو الحاضر)، ففي ثبوت استحقاق الموصى له التصرف في الثلث ذلك المعين دون الباقي - فإنه موقوف حتى يحضر الغائب، لأنه معرض للتلف. ولو تلف والحال هذه لم يكن محسوبا على الوارث، لعدم قبضه إياه، فتكون التركة منحصرة في ذلك المعين الموصى به، فتنفذ الوصية مع عدم الإجازة في ثلثه - وجهان:
أحدهما - واختاره المصنف -: ثبوت استحقاق التصرف لوجود المقتضي، وهو حصول الوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى ثلث الموصى به على كل حال، لأن غاية ما هناك تلف الغائب فيكون الموصى به هو مجموع التركة فتنفذ الوصية في ثلثه. وانتفاء المانع، إذ ليس إلا إمكان تلف الغائب وهو غير صالح للمانعية كما قلناه.
والثاني: العدم، لأن حق الوارث التسلط على ضعف ما تسلط عليه الموصي، لما تقرر من أن الوصية إنما تنفذ في ثلث التركة حيث يكون للوارث ثلثان. ويعتبر تسلط الوارث عليهما على حد تسلط الموصى له بالثلث، وهو منتف هنا بالنسبة إلى الوارث، فيجب أن يمنع الموصى له من الثلث، لانتفاء شرط الاستحقاق.
وفيه نظر، فإنا نمنع الاشتراط، وإذا منع الوارث من التصرف في ثلثي الموصى به لاحتمال نفوذ الوصية فيه، فأي دليل على منع التصرف فيما علم نفوذ الوصية فيه وقطع بتمليكه إياه؟ والأصح الأول.
قوله: (تنبيه: لو اشتملت الوصية، أو المنجز في مرض الموت على كل تقدير على التصرف في أكثر من الثلث احتمل البطلان، لأنها وصية بغير المعروف، والصحة، ويكون النقص كالإتلاف، ونقص السوق كما لو كانت