والكبير، والصحيح والمعيب، والذكر والأنثى والخنثى، والمسلم والكافر).
وذلك لوقوع الاسم على كل واحد منها، وقال بعض الشافعية: لا يعطى الخنثى، لانصراف اللفظ إلى الغالب المعهود (1)، وشبهوا ذلك بما لو أوصى بدابة فإنه ينصرف إلى المعهود دون ما يدب على وجه الأرض. والفرق قائم، لأن الدابة حقيقة عرفية في بعض الأفراد، بخلاف الرقيق المملوك.
ويجئ على قول هذا البعض المنع من إعطاء المعيب، لأن المتبادر من إطلاق اللفظ الصحيح، ولهذا نزل إطلاق البيع عليه، والفرق ظاهر فإن البيع وغيره من المعاوضات مبني على المكايسة، بخلاف التبرعات.
قوله: (فإن امتنع أعطي الأقل، فإن تساووا فالقرعة).
أي: فإن امتنع الوارث من إعطاء شئ من هذه للموصى له أعطاه الحاكم الأقل احتياطا للوارث، لأن ما زاد على الأقل غير ثابت استحقاقه، وكذا في كل متواطئ.
فإن تساووا فالقرعة، لأن التعيين منوط باختيار الوارث، وقد تعذر بامتناعه، فصار المستحق مجهولا فلم يبق طريق إلا القرعة.
تنبيه: هل يتعين صرف الوصية إلى الموجود وقت صدورها أم المتجدد بعدها كالموجود، حتى لو قال: أعطوه رأسا من مماليكي ولم يكن له مماليك حين الوصية لم يصح أو تعلقت بالمتجدد؟ صرح المصنف في التذكرة بتعلقها بالمتجدد (2)، وحكى عن الشافعية في ذلك وجهين (3).