أقول: منشأ الإشكال أن النص إنما ورد على تحريم العقد فلا يتعدى إلى ملك يمين (ومن) حيث قوله (لا ينكح) فنهى عن النكاح مطلقا سواء كان ملك يمين أو عقد وهو الأقوى عندي (وأما المسألة الثانية) فالأول قول ابن إدريس والثاني قول الشيخين وسلار ومنشأ القولين أن الإذن هل هو شرط في إباحة العقد أو في تأثيره بالفعل للإباحة (فعلى الأول) يقع باطلا لأنها محرمة (وعلى الثاني) يقع صحيحا كعقد الفضولي (احتج) الأولون بقوله عليه السلام لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها (1) والنكاح حقيقة في العقد فالنهي عن العقد وبما رواه أبو الصباح الكناني في الصحيح عن الصادق عليه السلام قال:
لا يحل للرجل أن يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها ولا على أختها من الرضاعة (2) وأجمعت الإمامية على تخصيصه بعدم الإذن لما رواه محمد بن مسلم في الصحيح، عن الباقر عليه السلام قال لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها وتزوج الخالة على بنت الأخت بغير إذنها (3) فالإذن يبيح العقد (قالوا) النهي في العقود لا يدل على الفساد (قلنا) مقتضاه مانعية السبب وعدم الإذن في الإباحة فهي من باب المحرمات بدون الإذن.
قال قدس الله سره: هل للعمة أو الخالة (إلى قوله) وفيه نظر.
أقول: قال الشيخ والمفيد وسلار: إذا عقد على بنت الأخ والأخت والعمة والخالة في نكاحه يتخير العمة أو الخالة (بين) فسخ نكاح البنت المذكورة (وبين) فسخ عقدهما أنفسهما والاعتزال عنه، وعند المصنف فيه نظر (ووجهه) أن عقد العمة أو الخالة صح ولزم والأصل بقاء ما كان على ما كان والمنهي عنه هو عقد بنت الأخت أو الأخت على ما ورد