قال قدس الله سره: وليس له (إلى قوله) بطلانه.
أقول: هنا مسألتان (الأولى) إنه إذا وطئ المكاتب المكاتبة لم يجب عليه حد وإن كان عالما بالتحريم لأن ملكه ثابت عليها لنفوذ عتقه وإن كان ضعيفا فإنه أقوى من الشبهة (قالوا) فلا تعزير لسقوطه: بالشبهة فما هو أقوى أولى (قلنا) قال عليه السلام ادرأوا الحدود بالشبهات (1) ولم يدرء التعزير وكل مقدم على محرم يعزر (الثانية) لو شرط الوطي في العقد فالأقوى بطلانه أي بطلان الشرط (ووجه القوة) أنه مخالف لمقتضى العقد لأن مقتضاه تحريم الوطي ونقصان الملك وقصوره عن إباحة الوطي (ويحتمل) الصحة لأنه لو وطئها للشبهة صارت أم ولد فهي إذن مملوكة ملكا يبيح الوطي لكن منع منه لحقها و هذا الاحتمال ضعيف ويحتمل عود الضمير في قوله (بطلانه) إلى العقد وهو بناء على بطلان الشرط لأن العقد إذا اشتمل على شرط فاسد فسد وقد تقدم الخلاف في ذلك في غير هذا من العقود (وخلاصته) أن العقد تابع للتراضي ومقصور على وجهه فانتفى على تقدير عدمه فيبطل العقد.
قال قدس الله سره: ولو وطئ مع علمها (إلى قوله) إشكال.
أقول: قال الشيخ في المبسوط لها عليه المهر لأن المهر كالكسب وكسبها لها فكذا المهر واستشكله المصنف لما ذكره الشيخ (ومن) أنه وطي محرم لفقد السبب المقتضي للتحليل والمرأة عالمة بالتحريم فتكون بغيا ومهر البغي محرم وإنما قلنا لفقد السبب لأن مع وجود مقتضى الإباحة ويكون التحريم لمانع كالحيض لا يكون بغيا وبيان فقد السبب أن الملك بالكتابة يصير كلا ملك ولهذا تصح المعاملة بينه وبين السيد ويثبت له على السيد مال ويحرم ماله على السيد والشيخ رحمه الله جعل التحريم لمانع وهو