وأما على القول بالإباحة، فقد استوجه بعض مشائخنا - وفاقا لبعض معاصريه،
____________________
الاطلاق لو كان، مانعا من الاستصحاب مطلقا، ولو علم أن الجواز كان عن عوارض البيع، كما في البيع الخياري. ولولاه، فلا مانع من استصحابه ولو علم بكونه من عوارض العوضين، لامكان تحقه مع تلفهما، وما لا يكاد يتحقق معه ترادهما خارجا، لا ملكا. ومنه يعلم: حكم ما لو تلف أحد العينين، أو بعضها، على القول بالملك، وأما على القول بالإباحة: فالأصل عدم اللزوم، كما استوجهه بعض المشايخ على ما حكاه، لأصالة السلطنة، بل لقاعدتها، بناء على شمول دليلها لمثل هذه الطواري. (ص 23) النائيني (منية الطالب): ولو شك في موضوع الجواز، فلا يجري استصحاب حكم المخصص أيضا، فإن الجواز وإن كان مرددا بين مقطوع البقاء ومقطوع الارتفاع، فيدخل في القسم الثاني من الاستصحاب الكلي، إلا أنه لا يجري في الأحكام إذا كان منشأ الشك فيها الشك في موضوعها. وفي المقام، وإن لم نقل بأن جواز المعاملة عبارة عن تراد العينين، بل قلنا: إنه عبارة عن رد المعاوضة، إلا أنه يمكن ثبوتا أن يكون ردها مشروطا ببقاء العين ومع الشك يؤخذ بالمتيقن. وعلى هذا: فعلى القول بالإباحة أيضا، لا يمكن إحراز جواز الرد بعل التلف، لأن جواز الرد الثابت للمبيح قبل التلف كان من جهة سلطنة المالك وحيث إنه بالتلف خرج الملك عن ملكه ودخل في ملك المباح له فهذه السلطنة ارتفعت قطعا ولم يثبت سلطنة أخرى، إلا ما ثبت بالإجماع الذي دل على جواز المعاطاة وعرفت: أن هذا الإجماع لا يفيد لإثبات الجواز بعد التلف. (ص 198) الإصفهاني: أما بناء على ما قدمناه من التلازم بين بقاء العقد وبقاء الملكية حقيقة أو اعتبارا، فلا إشكال في استصحاب الجواز على أي حال. (ص 52) * (ص 211، ج 1) (85) النائيني (منية الطالب): بعدما تقدم منا، أنه يمكن ثبوتا أن يكون جواز المعاطاة مختصا بمورد قيام العينين على حالهما. فبعد تلف إحداهما، أو تلف بعض من إحداهما، يرتفع موضوع الجواز وهذا على الملك مسلم. (ص 199)