____________________
(206) الطباطبائي: قد عرفت آنفا: إن مقتضى الجمع بين الحقين إلزام الضامن بالشراء مثلا لا أخذ البدل قهرا عليه بلا عوض كيف وهو ضرر عليه مع عدم تلف العين المال عنده. (ص 107) النائيني (منية الطالب): وفيه: أنه لو ثبت حق للمالك على الضامن مع بقاء عين ماله لكان دفع القيمة إليه ما دام العين خارجة عن تحت استيلائه جمعا بين الحقين، وهذا يتوقف على كون مجرد وضع اليد على العين مع بقائها موجبا لتعلق حق فعلي بالبدل للمالك على الغاصب، وهذا مما لا يلتزم به أحد، حتى بناء على القول بأن المدار في القيمي على يوم المخالفة، لأنه ليس معناه فعلية الضمان بالقيمة والعين، بل فعليته بالنسبة إلى القيمة مشروطة بالتلف، غاية الأمر أنه يلاحظ قيمة يوم المخالفة، وأما بدون تلف العين فلا حق له إلا على العين. (ص 326) الإصفهاني: وأما حكم المسألة فيختلف باختلاف مداركها فمقتضى قاعدة اليد على التقريب الذي ذكرناه اعتبار التعذر الحقيقي حيث إنه مبني على لزوم اللغوية مع عدم العهدة التكليفية فلا محالة مع القدرة على التحصيل له عهدة تكليفية فلا كاشف عن عهدة مالية وأما قاعدة الضرر فمقتضاها كفاية مطلق التعذر للتضرر بعدم الانتفاع بما له في مدة طويلة وأما قاعدة السلطنة فيمكن أن يقال له السلطنة على مطالبة ماله وعلى مطالبة مالية ماله من دون ترتب الثانية على عدم الأولى كما يمكن أن يقال إنه لا ريب في عدم السلطنة له على مطالبة مالية منحازة عن ذات ماله عند عدم التعذر رأسا للتمكن من مطالبة ماله فكذا فيما نحن فيه حيث إن المفروض التمكن من إلزامه برد ماله ولا أقل من الشك في الشمول فالأصل عدم التسلط على أزيد نم الإلزام برد ماله حيث كان قبل