(81) النائيني (منية الطالب): إلا أن يقال بناء على الإباحة: يعد فرض إفادة المعاطاة الضمان بالمسمى مقتضاه أن يصير التالف آنا ما ملكا له، فإذا كان التالف ملكا لمن تلف عنده فلا وجه لأن يكون عليه ضمان المثل أو القيمة، إلا إذا ثبت جواز رجوع المالك الأصلي حتى بعد التلف وفي خصوص الإباحة قام الإجماع القطعي على أن المبيح ليس له الرجع إلى المثل أو القيمة التلف، فلا يؤثر فسخه، بل يمكن تطبيقه على القاعدة أيضا بتقريب أن: الجواز على الإباحة إنما يكون من جهة سلطنة المالك، فإذا تلف العينين ينتقل ملكه إلى طرفه وإرجاعه إلى ملكه ثانيا، يتوقف على ثبوت الجواز بعد التلف، وهذا يتوقف على دليل خاص عليه.
وبالجملة: حكم الإباحة حال التلف حكم الملك، فإنه على كل تقدير يحصل الملك أما آنا ما، أو من أول الأمر، فإذا لم نقل بجواز الفسخ بعد التلف بناء على الملك كما سيجئ تقريبه - فعدم جوازه على الإباحة أولى. ثم، مما ذكرنا ظهر ما في قوله قدس سره: " لأن تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه "، لما عرفت من أن التالف ملك لمن تلف عنده، لا للمبيح، فإن كونه من مال المبيح مناف لما تقدم منه من كون كل من المالين مضمونا على الآخر بالضمان المعاملي، بل هو أيضا صرح بما ذكرنا في جواب استبعاد الشيخ الكبير كون التلف من الجانبين معينا للمسمى من الطرفين.
(ص 197) النائيني (المكاسب والبيع): لا يخفي: أن ما أفاده (من كون التلف من مال مالكه) هدم لما أسس به القول بالإباحة من لزوم تقدير الملك آنا ما قبل التلف - كما تقدم تحقيقه عند نقل كلام كاشف الغطاء - وكان مختاره أيضا هو تقدير الملك قبل التلف