أما عدم الملك، فلأنه مقتضى فرض الفساد.
وأما الضمان بمعنى كون تلفه عليه - وهو أحد الأمور المتفرعة على القبض بالعقد الفاسد - فهو المعروف، وادعى الشيخ في باب الرهن، وفي موضع من البيع: الاجماع عليه صريحا، وتبعه في ذلك فقيه عصره في شرح القواعد.
وفي السرائر: أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين مجرى الغضب في الضمان، وفي موضع آخر نسبه إلى أصحابنا.
ويدل عليه: النبوي المشهور: (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) (1).
____________________
(1) الإصفهاني: لا يخفى عليك، إن ما قبل الغاية حيث إنه مغيى بالأداء فلا بد من أن يكون أمرا ثابتا فعليا مستمرا إلى أن يتحقق الأداء ولا يناسب أن يكون المغيى وجوب الرد لكون الغاية حينئذ عقلية، لا شرعية تعبدية ولو امضاء، لأن بقاء وجوب كل موضوع إلى أن يتحقق الموضوع عقلي لا جعلي وهو بعيد في الغاية سواء أريد بنفسه أو في ضمن العموم ولا يناسب أيضا إرادة دفع البدل، إذ لا يجب دفعه ما دامت الغاية ممكنة ومع عدم إمكانها لا غاية حتى يغيى بها، فإما لا مغيى وإما لا معنى لأن يغيى وكذا إرادة الوضع بمعنى الضمان بالقوة وهو كون دركه عليه مع تلفه، إذ لا ضرر فعلي ولا خسارة فعلية مع امكان الأداء، فلا أمر مستمر إلى حال الأداء حتى يصح أن يغيى به، وظاهر الخبر فعلية كون المأخوذ على اليد فلا يصح أن يراد أمر على تقدير التلف حيث لا يجتمع هذا التقدير مع الغاية حتى يعيى بها. ويمكن تقريب ما عن المشهور من الضمان بالقوة (يعني إرادة الوضع) بأن الموجب للخسارة على تقدير التلف حيث إنه اليد وهو فعلي