لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده قلت فإن السيد كان زوجه بيد من الطلاق قال بيد السيد ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ فشئ الطلاق تم الحديث (1) والمطلق يحمل على المقيد (ويحتمل) وقوعه لقوله عليه السلام الطلاق بيد من أخذ بالساق (2) والتحقيق أنه إن كان عقدا وقع طلاقه لعموم الخبر وإن كان إباحة يكفي فيها وفي رفعها قول المولى ولم يقع الطلاق لامتناعه ولا يوجب فسخا لأنه لا تأثير لقدرة العبد في ثبوت الإباحة فلا تأثير لها في رفعها.
قال قدس الله سره: ولو أمره بالطلاق (إلى قوله) وإلا فإشكال.
أقول: الضمير في قوله (أنه) راجع إلى الأمر لا إلى الطلاق ولا يصح عوده إلى الطلاق لأن البحث في طلاق العبد يأتي في قوله (وكذا الإشكال لو طلق العبد) وتحرير المسألة أن المولى إذا زوج عبده أمته كان له رفع النكاح من غير اختيار العبد فعلى هذا لو أمر السيد العبد بإطلاق هل يكون هذا الأمر بمجرده فسخا أم لا، هذا مبني على مسألة هي أن هذا التزويج هل هو إباحة أو عقد (فإن قلنا) إنه مجرد إباحة كان فسخا لأنه يتضمن الأمر بالاعتزال والنهي عن أن يقربها والأمر بالاعتزال فسخ فالأمر بالطلاق فسخ (أما الصغرى) فظاهرة (وأما الكبرى) فلما رواه محمد بن مسلم في الصحيح، عن الباقر عليه السلام: قال سألته عن قول الله عز وجل والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم قال هو أن يأمر الرجل عبده وتحته أمته فيقول له اعتزل امرأتك ولا يقربها ثم يحبسها حتى تحيض ثم يمسها (3) (وإن قلنا) أنه عقد احتمل أن يكون فسخا لما تقدم (ويحتمل) عدمه لأنه لو كان فسخا لبطل الأمر لامتناع المأمور به حينئذ وإذا بطل الأمر لم يحصل به الفسخ (لأن) معنى البطلان عدم ترتب أثره عليه (ولأنه) جعل رفع النكاح إليه بصيغة منه ولم يفعل (ولأن) الأمر بالطلاق يقرر للنكاح فلو كان فسخا لاجتمع النقيضان (أما الأولى) فلما روي في الحسن، عن علي بن جعفر، عن الكاظم، عن آبائه عليهم السلام، عن علي عليه السلام: أنه قال