ابن بكر عن أبي الحسن الأول عليه السلام قال المختلعة يتبعها الطلاق ما دامت في عدتها الحديث (1) والجواب - موسى بن بكر واقفي وفي الطريق أيضا علي بن فضال وفيه قول.
قال قدس الله سره: وهل هو فسخ أو طلاق فينقص به عدده قولان.
أقول: الخلع يقع به البينونة إجماعا والخلاف في أنه هل فسخ أو طلاق قال المرتضى وابن الجنيد أنه طلاق وينقص من عدد الطلاق واختاره والدي في المختلف وقال الشيخ تفريعا على القول بوقوعه بمجرده، الأولى أنه فسخ لا طلاق وإلا لكان كناية في الطلاق لا صريحا والطلاق لا يقع بالكناية (احتج) الشيخ بقوله تعالى الطلاق مرتان ثم قال فلا جناح عليهما فيما افتدت به (2) ثم قال فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره (3) فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها فلو كان الخلع طلاقا لكان أربعا (ولأنها) فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته فكانت فسخا كسائر الفسوخ والأقرب عندي اختيار المرتضى لأنها بذلت عوضا عن التفرقة التي يملكها الزوج والفرقة التي يملك الزوج إيقاعها هو الطلاق دون الفسخ (ولأن) ثابت بن قيس لما خلع زوجته بين يدي النبي صلى الله عليه وآله لم يأمره بلفظ الطلاق بل لما خالعها قال لها رسول الله صلى الله عليه وآله اعتدى ثم التفت إلى أصحابه فقال هي واحدة (4) (ولأن) الزوجين لا يملكان فسخ النكاح بالتراضي لأن المقصود منه الدوام والتأكيد ويتفرع على ذلك أنه هل ينقص به عدد الطلاق (فإن قلنا) إنه فسخ له ينقص به (وإلا) نقص وعلى أنه فسخ يجوز تجديد النكاح والخلع من غير حصر ولا احتياج إلى محلل في الثالث وبخلاف ذلك على أنه طلاق.
قال قدس الله سره: وهو إما حرام (إلى قوله) على إشكال.