وإنما يزول بموته فأشبهت المدبرة والموصى بها وإنما امتنع البيع لأنها استحقت العتق بموته استحقاقا لازما لا يمكن زواله (الفصل الثاني) إذا شرط وطأها فله ذلك وبه قال سيعد بن المسيب وقال سائر من ذكرنا ليس له وطؤها لأنه لا يملكه مع اطلاق العقد فلم يملكه بالشرط كما لو زوجها أو أعتقها وقال الشافعي إذا شرط ذلك في عقد الكتابة فسد لأنه شرط فاسد فأفسد العتق كما لو شرط عوضا فاسدا، وقال مالك لا يفسد العقد به لأنه لا يخل بركن العقد ولا شرطه فلم يفسده كالصحيح ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم (المؤمنون عند شروطهم) ولأنها مملوكة له شرط نفعها فصح كشرط استخدامها يحقق هذا ان منعه من وطئها مع بقاء ملكه عليها ووجود المقتضي لحل وطئها إنما كان لحقها فإذا شرطه عليها جاز كالخدمة ولأنه استثنى بعض ما كان له فصح كاشتراط الخدمة وفارق البيع لأنه يزيل ملكه عنها (فصل) فإن وطئها مع الشرط فلا حد عليه ولا تعزير ولا مهر وطئ يملكه ويباح له فأشبه وطأها قبل كتابتها وان وطئها من غير شرط فقد أساء وعليه التعزير لأنه وطئ محرم ولا حد عليه في قول عامة الفقهاء لا نعلم فيه خلافا الا عن الحسن والزهري فإنهما قالا عليه الحد لأنه عقد عليها عقد معاوضة يحرم الوطئ فأوجب الحد بوطئها كالبيع