بقاء ما كان على ما كان حتى يثبت زواله وهذا معنى قوله الخرقي ان المسلم باعترافه باخوة الكافر معترف أن أباه كان كافرا مدعيا لاسلامه وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى أنهما في الدعوى سواء فالميراث بينهما نصفين كما لو تنازع اثنان عينا في أيديهما ويحتمل أن يكون الميراث للمسلم منهما وهو قول أبي حنيفة لأن الدار دار الاسلام يحكم باسلام لقطها ويثبت الميت فيها إذا لم يعرف أصل دينه حكم الاسلام في الصلاة عليه ودفنه وتكفينه من الوقت الموقوف على أكفان موتى المسلمين ولان هذا حكمه حكم الموتى المسلمين في تغسيله والصلاة عيه ودفنه في مقابر المسلمين وسائر أحكامه فكذلك في ميراثه ولان الاسلام يعلو ولا يعلى عليه ويجوز أن يكون أخوه الكافر مرتدا لم تثبت عند الحاكم ردته ولم بينته إلى الإمام خبره وظهور الاسلام بناء على هذا أكثر من ظهور الكفر بناء على كفر أبيه ولهذا جعل الشرع أحكامه أحكام المسلمين فيما عدا المتنازع فيه وقال القاضي قياس المذهب انا ننظر فإن كانت التركة في أيديهما قسمت بينهما نصفين وان لم تكن في أيديهما أقرع بينهما فمن قرع صاحبه حلف واستحق كما قلنا فيما إذا تداعيا عينا ويقتضي كلامه انها إذا كانت في يد أحدهما فهي له مع يمينه وهذا لا يصلح لأن كل واحد منهما يعترف ان هذه التركة تركة هذا الميت وانه إنما يستحقها بالميراث فلا حكم ليده، وقال أبو الخطاب يحتمل أن يقف الامر حتى يعرف أصل دينه أو يصطلحا وهذا قول الشافعي.