إلى العقد، فإن بينهما بونا بعيدا، فإن في المقام لما لم يكن المنشئ قد أنشأ العقد مطلقا وإنما أنشأه مع شرط مناف كان ذلك من انشاء أمر لا يتحقق في الخارج فهو في انشاءه فرض عدمه حيث اعتبر عنوان المضاربة وكون الربح مشتركا بينهما على أن لا يتحقق ذلك في الخارج، فيحكم ببطلانه حيث لا يقبل الامضاء.
ومن هنا يظهر أن البحث الكلي في سراية الفساد من الشرط إلى العقد وعدمه غير شامل للشرط المخالف لمقتضى العقد فإنه محكوم بالبطلان جزما نظرا لاعتبار المالك عدمه في ضمن وجوده لأنه أنشأه على أن لا يتحقق في الخارج.
(1) فيحكم بصحته لأنه حينئذ ليس بمضاربة وإنما أتى المنشئ بلفظها غلطا أو مجازا أو جهلا بمفاهيم الألفاظ.
(2) باعتبار أن العمل لم يصدر عن أمره الضماني، فإنه لم يأمر به بضمان وإنما أمره به مجانا، فلا وجه لاستحقاق العامل الأجرة عليه.
(3) فتثبت أجرة المثل لصدور العمل عن الأمر مع الضمان.
(4) وفيه أن مجرد ذلك لا يقتضي ثبوت الأجرة عليه، بعد ما كان الابضاع ظاهرا في العمل مجانا، كما يظهر ذلك من اشتراط كون