(مسألة 2): المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها (2) سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده
____________________
معه أفيحتمل الحكم ببقاء الضمان من دون موضوع؟.
بل لو تنزلنا عن هذا أيضا فاطلاق هذا النص معارض باطلاق ما دل على عدم ضمان الأمين، حيث إن المال وبعد إجازة المالك أمانة بيد العامل ومقتضى اطلاق أن الأمين لا يضمن عدم ضمانه بلا فرق فيه بين ما إذا كان مضمونا قبل ذلك وعدمه، وحينئذ فيتعارض الاطلاقان ومن ثم يتساقطان والنتيجة هو الحكم بعدم الضمان.
إذن: فالصحيح هو الحكم بعدم الضمان تبعا للماتن (قده)، ولكن لا بد من تقييد ذلك بما إذا قامت القرينة على رضاه ببقاء المال عند العامل. وإلا فمجرد عقد المضاربة لا يقتضي سقوط الضمان ورضاه ببقائه عنده، إذ قد عرفت فيما تقدم أنه لا يعتبر في عقد المضاربة كون المال بيد العامل.
نعم الظاهر أن اجراء المالك لعقد المضاربة مع الغاصب مع عدم مطالبته به قرينة عرفية على رضاه ببقاء ذلك المال في يده وتصرفه فيه فينتفي الضمان.
(1) فيكون في فعله هذا كالوكيل، فيسقط الضمان عنه لأنه أداء لحقه حقيقة.
(2) وليس الوجه فيه هو الاجماع كي يناقش بأنه غير معلوم،
بل لو تنزلنا عن هذا أيضا فاطلاق هذا النص معارض باطلاق ما دل على عدم ضمان الأمين، حيث إن المال وبعد إجازة المالك أمانة بيد العامل ومقتضى اطلاق أن الأمين لا يضمن عدم ضمانه بلا فرق فيه بين ما إذا كان مضمونا قبل ذلك وعدمه، وحينئذ فيتعارض الاطلاقان ومن ثم يتساقطان والنتيجة هو الحكم بعدم الضمان.
إذن: فالصحيح هو الحكم بعدم الضمان تبعا للماتن (قده)، ولكن لا بد من تقييد ذلك بما إذا قامت القرينة على رضاه ببقاء المال عند العامل. وإلا فمجرد عقد المضاربة لا يقتضي سقوط الضمان ورضاه ببقائه عنده، إذ قد عرفت فيما تقدم أنه لا يعتبر في عقد المضاربة كون المال بيد العامل.
نعم الظاهر أن اجراء المالك لعقد المضاربة مع الغاصب مع عدم مطالبته به قرينة عرفية على رضاه ببقاء ذلك المال في يده وتصرفه فيه فينتفي الضمان.
(1) فيكون في فعله هذا كالوكيل، فيسقط الضمان عنه لأنه أداء لحقه حقيقة.
(2) وليس الوجه فيه هو الاجماع كي يناقش بأنه غير معلوم،