المالك بالحال، فإن أدلة الضمان قاصرة عن شمول المقام سواء علم المالك بالحال أم جهل.
(1) وبعبارة أخرى: إن الدفعين الأول والثاني لما كانا مبنيين على المضاربة الواقعة على الجميع والمحكوم عليها بالفساد بالنسبة إلى جميع المال أيضا المقدور وغير المقدور كما هو المفروض لم يكن للتفصيل وترجيح الأول على الثاني وجه، فإن العقد واحد ونسبة كل واحد من الدفعين إليه واحدة أيضا.
(2) وتوضيحه أن يقال: إن عقد المضاربة لما كان جائزا من الطرفين وكان المالك غير ملزم بدفع المال إلى العامل بعد العقد حيث إنه ليس له مطالبته به كما أنه ليس للمالك الزام العامل بالعمل، فلا وجه لأن يقال أن تسليم المالك للعامل من الجري على المعاملة الفاسدة