المشهور على عدم الجواز، لأن التحليل إما تمليك أو عقد وكلاهما لا يصلحان قبل الشراء (1) والأقوى - كما عن الشيخ في النهاية - الجواز، لمنع كونه أحد الأمرين، بل هو إباحة (2)، ولا مانع من انشائها قبل الشراء إذا
____________________
فإنها صريحة في جواز وطئ الجارية المشتركة بإذن الشريك. وهذه الصحيحة وإن لم تكن واردة في المضاربة، إلا أن الحكم ثابت فيما نحن فيه أيضا للقطع بعدم وجود خصوصية للتدبير، فإن الحكم ثابت للأمة المشتركة بما هي مشتركة.
(1) لعدم ملكيته لها، ومن هنا أثر لتمليكه وطئها لغيره أو العقد عليها له.
(2) وفيه أن الوطئ وإن كان من منافع الأمة، فيمكن تمليكه للغير بإباحتها له ويدخل ذلك في قوله تعالى (أو ما ملكت أيمانهم) إلا أنه لا دليل على جوازه، على أن الظاهر من الآية الكريمة كون المجوز للوطئ هو ملكية عين الأمة فلا تشمل ملكية منفعتها.
وبعبارة أخرى. إنه لو كنا نحن والآية الكريمة لقلنا بعدم جواز وطئ الأمة المحللة حيث إنها ظاهرة في حصر سبب الحل في الزوجية وملك اليمين، والتحليل خارج عنهما.
غير أننا التزمنا بجوازه به للنصوص الخاصة الدالة عليه، فإنها
(1) لعدم ملكيته لها، ومن هنا أثر لتمليكه وطئها لغيره أو العقد عليها له.
(2) وفيه أن الوطئ وإن كان من منافع الأمة، فيمكن تمليكه للغير بإباحتها له ويدخل ذلك في قوله تعالى (أو ما ملكت أيمانهم) إلا أنه لا دليل على جوازه، على أن الظاهر من الآية الكريمة كون المجوز للوطئ هو ملكية عين الأمة فلا تشمل ملكية منفعتها.
وبعبارة أخرى. إنه لو كنا نحن والآية الكريمة لقلنا بعدم جواز وطئ الأمة المحللة حيث إنها ظاهرة في حصر سبب الحل في الزوجية وملك اليمين، والتحليل خارج عنهما.
غير أننا التزمنا بجوازه به للنصوص الخاصة الدالة عليه، فإنها