أحد قوليه والمصنف وبعض من تبعهما سماعها أيضا ولكن الأكثرين على عدم سماعها أيضا فهذه الصورة كالصورة الأولى عندهم في الحكم إلا أنه يظهر من العلامة في القواعد سماعها مع قوله بعدم السماع في الصورة الأولى حيث قال بعد الحكم بعدم السماع فيما لو شهدت بالملكية السابقة مع عدم التعرض للحال الثاني أصلا ولو شهد انه كان في يد المدعي بالأمس قبل وجعل المدعي صاحب يد وقيل لا يقبل لان ظاهر اليد الآن (الآنية خ) الملك فلا يدفع بالمحتمل انتهى كلامه.
وقد حكم بعض مشايخنا بعد نقله ما عرفته من القواعد بالتدافع بين الكلامين وتنافيهما واستشكل في محكي الارشاد في الحكم بالسماع في الصورة بعد جزمه في الصورة السابقة حيث قال ولو شهدت انه كان في يده أمس ثبتت اليد وانتزعت من يد الخصم على إشكال انتهى كلامه.
لا إشكال في دليل القول بالسماع على تقدير القول به في الصورة السابقة بناء على كفاية الشهادة باليد حسب ما هو قضية كلماتهم كما أنه لا إشكال في دليل القول بعدم السماع كما عن الأكثرين إنما الاشكال في دليل التفصيل بين الصورتين والحكم بعدم السماع في السابقة مع الحكم به في المقام فقد يقال في وجه الفرق ان الشهادة على اليد السابقة مع قطع النظر عن استصحاب الشاهد تجعل اليد اللاحقة يد غير مالك وانه لا بد من أن يكون دعوى صاحبها راجعة إلى دعوى الانتقال أو إلى تكذيب البينة فيما تشهد به فالشهادة في هذه الصورة بنفسها ترفع حيث انكار المنكر وهذا بخلاف الشهادة على الملكية السابقة فإنها لا تلزم شيئا على المنكر ولا تبطل حيث انكاره أيضا هذا.
ولكنك خبير بفساد هذا التوهم لان الشهادة على الملكية السابقة إن لم تكن أقوى وأعلى من - الشهادة على اليد فلا أقل من التساوي ضرورة انه يحتمل في الشهادة على الملكية السابقة الاستناد إلى ما يكون أقوى من اليد في الدلالة على الملكية كالاقرار والاشتراء ونحوهما بخلاف الشهادة على اليد ومن هنا لو قيل بالعكس لكان له وجه.
والحاصل انه لا بد من الاخذ باليد اللاحقة ما لم يتحقق هناك معارض لها والبينة على اليد السابقة لا تصلح ان تعارضها لعدم مطابقتها للدعوى ولا الزامها شيئا على المدعى عليه لان مجرد كون الشئ في يد غيره سابقا لا يلزم شيئا عليه ومن هنا يكون اثباته بالبينة ولو بضميمة استصحاب الحاكم دوريا كما لا يخفى وإلى ما ذكرنا لا بد أن يرجع ما ذكروه في دليل المنع من أن ظاهر اليد الآنية الملك فلا يدفع بالمحتمل فتأمل هذا.
ولشيخنا الأستاذ العلامة دام ظله العالي تحقيق في المقام وتفصيل في الكلام لا بد من التعرض له وهو ان المراد من السماع وعدمه في البينة وعدمه في البينة على اليد السابقة إن كان هو القضاء بها وعدمه كما هو ظاهر المتن وجملة من كتب الجماعة فالحق هو ما عرفت من عدم التفرقة بين المقامين وإن كان هو جعل المدعي منكرا وقلب الدعوى والحكم بكون ذي اليد الحالية مدعيا كما هو ظاهر القواعد وأظهر منه عبارة الارشاد ولا ينافيه الحكم بالانتزاع ممن ينكر اليد السابقة لان المراد من الانتزاع ليس هو القضاء بل مجرد أخذ العين من يده حتى يقيم البينة أو يحلف المنكر وبه يندفع ما أورده بعض مشايخنا على القواعد من التدافع بين الموضعين منه كما لا يخفى حيث إن التدافع إنما يلزم لو كان المراد من الانتزاع هو القضاء فالحق ثبوت الفرق بين المقامين سواء شهدت البينة باليد السابقة مع انضمام قولها ولا أعلم لها مزيلا شرعيا أو بدونه لان نفس دعوى كون الشخص